Hemos asistido durante estos últimos meses a una producción ingente de normativa reguladora de los efectos del COVID-19, dirigida a regular esta situación extraordinaria en diferentes ámbitos. Uno de los sectores más afectados es el relativo a los contratos de concesiones, por tratarse de contratos generalmente largos de gran transcendencia.

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, (RDL 8/2020) publicado el 18 de marzo de 2020 (BOE núm. 73) regula, entre otros extremos, en el artículo 34, las “medidas en materia en contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19”, con el objeto de evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial. Específicamente el apartado 4 de dicho precepto, se ocupa de las medidas aplicables a los contratos de concesión de obra y de servicios.

El artículo 34.4 del RDL 8/2020 reconoce, de manera expresa, medidas de “compensación” o de “alivio” calificadas por el legislador como derecho al “restablecimiento del equilibrio económico” ¹ de aquellos contratos de concesión de obras y de servicios, vigentes a la entrada en vigor del RDL, como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 y por las medidas adoptadas tanto por el Estado, las comunidades autónomas como Administración local, siempre que reúnan una serie de requisitos.

Este derecho específico de “reequilibrio económico” ² que se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos -recordemos artículos 270 y 290 de la LCSP- al ser regulado por norma especial, requiere que se inicie mediante solicitud a instancia de parte, previa acreditación fehaciente de la existencia de esta situación y que el órgano de contratación aprecie la “imposibilidad en la ejecución del contrato”.

Respecto a este último requisito fundamental para el reconocimiento o no del reequilibrio económico al que hace referencia el artículo 34.4 del RDL 8/2020, la Abogacía del Estado ha emitido dos informes: el 1 de abril de 2020, Consulta sobre la interpretación y aplicación del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y el 2 de abril de 2020, Interpretación del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (núm. 394/2020). Es, en este último, donde se trata con mayor detenimiento el alcance de la situación de “imposibilidad de ejecución del contrato” del artículo 34.4 del RDL 8/2020 respecto a las concesiones de autopistas y de autovías de “primera generación”.

El punto V del informe indica que (i) la “imposibilidad” a la que hace referencia el artículo 34.4 supone la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato y, respecto al supuesto de las concesiones de autopistas de peaje o autovías de primera generación, afirma que no existe “imposibilidad” de ejecutar el contrato si la autopista o autovía mantienen las condiciones que les permiten seguir abiertas al tráfico de vehículos y este sigue estando legalmente permitido, (ii) respecto a la reducción en el número de vehículos que circula por la autopista o autovía, y la consiguiente disminución de ingresos de la concesionaria, sostiene que no dan derecho al reequilibrio económico de la concesión y que (iii) esa reducción de vehículos e ingresos tampoco sería equiparable a “fuerza mayor”, a “circunstancia imprevisible” o a “factum principis” (“actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato”) a los efectos de, respectivamente, amparar un reequilibrio del contrato de obras con base las normas generales aplicables al contrato de concesión (por ejemplo, el vigente 270.2 de la LCSP).

La redacción de este artículo ha sido objeto de diversos estudios y análisis ³, en los que se ha puesto especial énfasis en la interpretación excesivamente restrictiva del concepto de “imposibilidad de ejecución del contrato” por parte de la Abogacía del Estado.

Así estaban las cosas hasta que el pasado 7 de julio se ha aprobado el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda (BOE, de 8 de julio de 2020, núm. 187) y que entró en vigor el pasado 9 de julio (en adelante, RDL 26/2020). La redacción del artículo 24 del RDL 26/2020, relativo al “reequilibrio económico de los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general para paliar las consecuencias del COVID-19” y del artículo 25, relativo a “las condiciones de reequilibrio económico de los contratos de concesión para paliar las consecuencias del COVID-19”, matizan la interpretación que se ha de efectuar al concepto “imposibilidad de ejecución del contrato” para que se reconozca este “derecho al reequilibrio económico” como medida para paliar la situación de hecho causada por el COVID 19 y las medidas adoptadas por el Estado para combatirlo.

Tanto el artículo 24, como el 25 del RDL 26/2020 ya puntualizan expresamente que: “En ningún caso ese derecho podrá fundarse en las normas generales sobre daños por fuerza mayor o sobre restablecimiento del equilibrio económico que, en su caso, pudieran ser aplicables al contrato”. Es decir, se quiere diferenciar este derecho al “reequilibrio” como “compensación” para afrontar las situaciones generadas a raíz del COVID 19, de los supuestos por “fuerza mayor” o de los supuestos generales de “reequilibrio económico” que también puedan ser aplicables al contrato, sin embargo, se mantiene esa confusión terminológica en relación al “derecho al reequilibrio económico”, distintas situaciones jurídicas: la general y la especial de los RDL 8/2020 y 26/2020, para un mismo concepto jurídico.

El artículo 24 del RDL 26/2020, relativo a los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general de titularidad de la Administración General del Estado (AGE), especifica cómo se calculará este “derecho al reequilibrio”: teniendo en cuenta tanto la reducción de ingresos por la disminución de la demanda de viajeros, como el incremento de los costes por la desinfección de los vehículos durante la vigencia del estado de alarma, todo ello calculado conforme al Anexo I en donde se establece la metodología del cálculo de la cuantía compensatoria en los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general de competencia estatal.

A renglón seguido, se añade que se tomará como referencia, el mismo periodo del año anterior, descontando la disminución de los costes de explotación por reducción de expediciones y los costes laborales respecto a los soportados en dicho periodo de referencia del año anterior y la incidencia en el caso de contratos cuyo periodo de recuperación de la inversión haya concluido. Asimismo se regula el procedimiento ⁴ y la información a presentar para que sea reconocido el derecho a este “reequilibrio”, el plazo de resolución, el sentido del silencio administrativo y la financiación de la actuación reconocida.

El artículo 25 del RDL 26/2020 regula las condiciones de reequilibrio económico de los contratos de concesión para paliar las consecuencias del COVID-19 respecto de los contratos de concesión comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 34 del RDL 8/2020; siempre que hayan sido adjudicados por el Estado y que se trate de concesiones para la construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje, concesiones para la conservación y explotación de las autovías de primera generación y concesiones de áreas de servicio de la Red de Carreteras del Estado.

En este supuesto, el criterio para apreciar la existencia de la “imposibilidad de ejecución del contrato” estará determinado cuando el “margen bruto de explotación” (MBE) durante el periodo de vigencia del estado de alarma haya sido negativo, aclarando que por MBE se entiende “la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados, sin incluir amortizaciones ni provisiones, debidamente acreditados, por las actividades de explotación de la concesión. No se considerarán los ingresos y los gastos de inversión o financiación, las moratorias o condonaciones pactadas por el concesionario, ni los salarios de los trabajadores incluidos en Expedientes de Regulación Temporal de Empleo.”

Se aprecia, pues, que se adopta el criterio económico del MBE negativo para para determinar la “imposibilidad de ejecución” y el reconocimiento en estos supuestos concretos del “reequilibrio económico”, criterio distinto del seguido por la Abogacía del Estado que entendía que no existía “imposibilidad de ejecutar el contrato” si la autopista o autovía mantienen las condiciones que les permiten seguir abiertas al tráfico de vehículos y éste sigue estando legalmente permitido.

Dicho precepto prevé que el cálculo de la “compensación” será atendiendo a la menor de dos cantidades: el importe necesario para que el MBE durante el período de vigencia del estado de alarma llegue a cero, o bien la diferencia entre el MBE durante el período de vigencia del estado de alarma y el MBE durante el mismo período del año anterior y que la manera de hacer efectivo el reequilibrio consistirá “en la ampliación del plazo de duración de la concesión, para lo cual se considerará un crecimiento anual acumulativo de los ingresos del 2%, con respecto a los de 2019. Asimismo, a efectos de actualización monetaria, la tasa de descuento será el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del Estado a 10 años de los primeros 6 meses de 2020, o en su defecto de los últimos seis meses disponibles, publicados por el Banco de España, incrementado en un diferencial de 200 puntos básicos”. Estableciendo como límite, que en ningún caso la ampliación del plazo podrá exceder la duración de la vigencia del estado de alarma. Se desarrolla, pues, el artículo 34.4 del RDL 8/2020 respecto a la ampliación del plazo de la concesión, pero no se recoge el supuesto de modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato de dicho precepto.

En todo caso, importante a efectos prácticos, se fija como fecha límite para el reconocimiento de este “derecho al reequilibrio” que la solicitud, dirigida al órgano de contratación, se presente antes de noviembre de 2020.

Resulta evidente la flexibilización de la interpretación dada al artículo 34.4 del RDL 8/2020 en los sectores específicamente abordados por el RDL 26/2020, al contemplar la compensación o reequilibrio en caso de reducción de ingresos por la disminución de la demanda de viajeros, así como el incremento de los costes por la desinfección de los vehículos durante la vigencia del estado de alarma en los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general de titularidad de la AGE y, en los supuestos en los que el MBE sea negativo, en los contratos de concesiones para la construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje, concesiones para la conservación y explotación de las autovías de primera generación y concesiones de áreas de servicio de la Red de Carreteras del Estado.

De lo analizado, se observa esta tendencia a flexibilizar el criterio establecido en el RDL 8/2020 relativo a la “imposibilidad para ejecutar el contrato”, por lo que habrá que estar expectantes si también se desarrollan las previsiones del artículo 34.4 del RDL 8/2020 a otros tipos de concesiones de obras y de servicios del sector clásico, diferentes de los del RDL 26/2020.

Desde el punto de vista de la redacción de los artículos 24 y 25 del RDL 26/2020, considero que se ha perdido una oportunidad para aclarar conceptos y regímenes, distinguiendo terminológicamente lo que es el “requilibrio económico” previsto en la LCSP para las concesiones, del “reequilibrio económico” del RDL 8/2020 y del RDL 26/2020, configurado propiamente como una “compensación” ante las circunstancias acarreadas por el COVID-19 en toda su extensión. De manera que tanto para los poderes y entidades adjudicadoras, como para los operadores económicos, y para los órganos de resolución, sería deseable un mayor rigor terminológico.

Finalmente, quisiera hacer mención a los efectos que nos ocupa, y desde ya una óptica del sistema de cuentas nacionales y regionales, la aclaración efectuada por EUROSTAT ⁵ respecto a los contratos de concesión y PPP: Clarification on the implications of COVID-19 measures on the statistical treatment of existing PPPs and concessions ⁶ de 18 de mayo de 2020. Entre otros extremos, y tomando como referencia las distintos y diversos tratamientos que están realizando los diferentes gobiernos de la Unión Europea respecto a la situación ocasionada por el COVID-19 que, en todo caso, afirma que se trata de un evento externo excepcional, con consecuencias significativas e imprevisibles; indica que las medidas de alivio o compensación que se ofrezca al socio privado han de ser razonables, proporcionales y limitadas en el tiempo, variando según cada proyecto, pero, que, en todo caso, la compensación ha de limitarse estrictamente a afrontar los efectos directos de la pandemia COVID-19, teniendo en cuenta las acciones del concesionario para mitigar el impacto sobre su rendimiento, costes y pérdidas.

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¹ GIMENO FELIU, J. Mª: “La crisis sanitaria COVID-19 y su incidencia en la contratación pública”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho nº 86 y 87, pág. 48 afirma que: “No parece probable que en contra¬tos de larga duración como son los concesionales, las medidas frente al COVID 19 puedan tener un impacto tal que supongan la ruptura de la economía del negocio concesional (que impli¬ca una transferencia de riesgos, no se olvide). La solución legal adoptada por el Real Decreto Ley es un seguro legislativo a las pérdidas ocasionadas temporalmente en la concesión, hacien¬do que en este período de estado alarma no funcione el repar¬to de riesgos”.

² LAZO VITORIA, X., “Contratos de concesión y COVID-19. ¿Una solución ad hoc para el reequilibrio económico?”, publicado el 7 de abril de 2020 en el Observatorio de Contratación Pública, advierte que hubiese sido menos confuso o, si se prefiere, más sencillo no recurrir a la expresión “requilibrio económico de la concesión”, porque al hacerlo, por asociación conceptual, es inevitable dirigir la mirada al régimen jurídico “tradicional” de la citada figura.

³ Entre otros, MANTECA, F., Incidencia del COVID-19 en los contratos de concesión administrativa el reequilibrio económico del contrato, Diario LA LEY, nº 9633, Sección Tribuna, de 15 de mayo de 2020, Nº 9633, 15 de mayo de 2020, Editorial Wolters Kluwer; ORTEGA FLORENSA, X., “Sobre la imposibilidad de ejecutar el contrato de concesión como presupuesto para el reequilibrio económico por la Covid 19”, publicado el 22 de junio de 2020, en el Observatorio de Contratación Pública.

⁴ Según la Exposición de motivos: el procedimiento es: “…ágil para reequilibrar económicamente los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general de competencia estatal, que permita aplicar las previsiones del referido artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, con la rapidez suficiente para evitar las cargas administrativas y sociales adicionales que pudiera conllevar, en algunos casos, la renuncia contractual y el consecuente abandono del servicio público.”

⁵ La Oficina Estadística de la Comisión (EUROSTAT) es el organismo comunitario al que el Reglamento (CE) 2223/96 del Consejo, de 25 de junio, relativo al sistema de cuentas nacionales y regionales, atribuye la supervisión de las cuentas nacionales de los estados miembros, y de los contratos y operaciones que se incluyen en las mismas, a fin de garantizar y verificar la aplicación de criterios contables uniformes en toda la Comunidad.

⁶ https://ec.europa.eu/eurostat/documents/1015035/2041357/Clarification+on+the+implications+of+COVID-19+measures+on+the+statistical+treatment+of+existing+PPPs+and+concessions/4fb88194-ab3a-01a8-4753-88f5d74347e6