Está a punto de aprobarse en codecisión entre el Parlamento y el Consejo de la Unión europea una directiva que reformará la número 2004/18.
Autor: Francisco Blanco López
Está a punto de aprobarse en codecisión entre el Parlamento y el Consejo de la Unión europea una directiva que reformará la número 2004/18. Desde hace casi dos años los seguidores del proceso saben que la nueva directiva impulsa, entre otros objetivos, la simplificación del procedimiento de contratación pública. Para ello, la nueva directiva contempla la posibilidad que la acreditación de la capacidad y la solvencia de los licitadores se traslade al final del proceso de adjudicación, de forma que los licitadores se concentren en preparar la oferta y sólo el que sea seleccionado por mantener la oferta más beneficiosa sea el que deba acreditar que, efectivamente, cumple las condiciones y requisitos que se hayan fijado en el pliego respecto.
El legislador español, propiciando medidas que ayuden al emprendedor en su actividad empresarial, ha adelantado algunas medidas que se contienen en la propuesta de nueva directiva mencionada. Cuando España casi siempre traspone fuera de plazo las directivas de contratación pública ahora se anticipa a la aprobación de la nueva directiva de contratación pública e incorpora medidas en el TRLCSP que se contienen aún en fase de propuesta comunitaria.
Voy a reducir mi comentario a la regulación que se contiene en el artículo 45 de la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, aprobada parlamentariamente y pendiente de su publicación en el BOE. Es la medida que introduce dos nuevos apartados, 4 y 5, en el artículo 146 TRLCSP, estableciendo que los órganos de contratación de las Administraciones Públicas pueden establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares la posibilidad que el licitador no deba acreditar que tiene las condiciones de capacidad y solvencia que requiera dicho pliego siendo suficiente una declaración responsable. Será el licitador cuya oferta sea considerada la más ventajosa el que deba aportar la documentación acreditativa.
Esta medida era reclamada desde hace tiempo. La Comunidad Autónoma de Aragón (ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, modificada por ley 3/2012, de 8 de marzo) y la de Navarra (artículo 54.4 de la Ley 6/2006, de 9 de junio, Foral de Contratos Públicos de Navarra, modificada por ley Foral 3/2013, de 25 de febrero) ya la habían adoptado. La ley aragonesa, como se sabe, ha sido llevada por la Abogacía del Estado ante el Tribunal Constitucional.
Hay que felicitarse por esta nueva regulación. Creo que tendrá unos efectos extraordinariamente beneficiosos en el procedimiento de la contratación pública española. Me atrevo a afirmar que es la medida procedimental de más impacto que se haya adoptado desde la ley de Contratos del Estado de 1965.
Sin embargo, esta regulación legal deberá ser perfeccionada en un futuro inmediato. Seguramente podrá hacerse cuando se lleve a cabo la trasposición de la nueva directiva comunitaria de contratos públicos y se elabore un nuevo texto refundido del TRLCSP. A mi juicio, sería mejor redactar una nueva ley de contratos públicos y no seguir con los remiendos de una ley ya desgastada y que nació vieja.
Creo que hubiera sido más eficaz haber incorporado ya en el Proyecto de ley de apoyo a los emprendedores, la regulación fundamental de la ley aragonesa referida (denominación del procedimiento, importes y contratos de aplicación, régimen de publicidad) y la medida legal que nos ocupa hubiera quedado redonda. Pero, atendiendo que la ley aragonesa está recurrida ante el TC por invasión competencial, copiar ahora su regulación autonómica no se habrá considerado oportuno.
La mejor regulación de la medida se debería hacer, a mi modesto entender, de la siguiente forma y por los siguientes motivos:
- No basta con describir la medida procedimental. Hay que darle un nombre propio para que los licitadores e interesados e incluso los agentes internos de las Administraciones públicas, sepan rápidamente que el procedimiento de adjudicación concreto que se tramita no requiere la acreditación previa de capacidad y solvencia y no tengan que descubrir esa singularidad leyendo el anuncio o el pliego de cláusulas. Los procedimientos de contratación que acogieran esta medida simplificadora debieran adjetivarse “simplificado”. Es decir, procedimiento abierto simplificado….
- La nueva regulación debiera haber precisado en cuales procedimientos de contratación puede incorporarse la medida. Va de suyo que no se puede aplicar en el procedimiento restringido puesto que los criterios de solvencia son los que discriminan entre unos y otros candidatos, antes de presentar la oferta. Pero tampoco puede aplicarse en el procedimiento negociado con publicidad, ya que, de acuerdo con la previsión del art 177.3 TRLCSP (que remite a los artículos 163 a 166 que regulan el procedimiento restringido), debe tramitarse como si de un procedimiento restringido se tratara, de forma que en la redacción actual, el procedimiento negociado con publicidad debe requerir a los licitadores la solvencia previamente para discriminar entre los candidatos a cuales se invita a presentar la primera oferta y negociar posteriormente. No merece discusión que creo que esta asimilación incondicionada entre ambos procedimientos, negociado con publicidad y restringido, debiera eliminarse superando la propia regulación comunitaria que así lo establece.
Debe repararse que se adicionan dos apartados 4 y 5 en el artículo 146 TRLCSP cuyo apartado 1 se refiere a los procedimientos abierto, restringido, negociado y diálogo competitivo. Se produce así en los nuevos apartados 4 y 5 una regulación que no puede aplicarse en los procedimientos restringido y negociado con publicidad ni en el diálogo competitivo, según su regulación vigente. Se debiera haber precisado.
- Podría haberse habilitado una reducción de los plazos para la presentación de proposiciones cuando se optara por el procedimiento simplificado toda vez que los licitadores ya no deben dedicar parte del plazo otorgado a preparar la documentación que acredite la capacidad y la solvencia o complementar la depositada en los Registros de licitadores. La ley podría haber establecido que el plazo de presentación de proposiciones se reducía, por ejemplo, en 5 días de forma que el plazo de presentación fuera en los contratos de servicios de 10 días y en el contrato de obras de 21 días. De esta forma el impacto en la simplificación procedimental sería superior. Así lo hizo el legislador aragonés en la ley ya mencionada.
- Por otra parte pudiera haberse establecido la publicidad exclusiva en el perfil de contratante suprimiendo toda publicidad en diarios oficiales. Así se contempla también en la ley aragonesa.
- Una vez más la precariedad del sistema educativo español se refleja en la baja calidad de las normas jurídicas, de forma que los mensajes jurídicos no encuentran un vehículo adecuado en la redacción y sintaxis de los preceptos legales. Otra teoría interpretativa pudiera ser que ha penetrado una cultura que preconizaría que la ley debe ser confusa para que se permita una aplicación laxa con resultados nunca predecibles. Sería un deterioro del Estado de Derecho por vía de un abandono en el rigor técnico y gramatical de la norma. En fin, no es el momento de teorizar esto.
En todo caso, cabe afirmar que el nuevo apartado 4 del art 146 TRLCSP contiene incoherencias gramaticales que provocan un mal entendimiento de la regulación. El nuevo apartado 4 se compone de dos párrafos. El primer párrafo tiene dos frases enlazadas con un punto y seguido.
La primera frase del primer párrafo afirma que los órganos de contratación pueden adoptar la medida simplificadora de referencia. Pero esa afirmación es incorrecta. Debería decirse que pueden adoptarla siempre que el contrato no sea armonizado puesto que la directiva 2004/18 establece que la aportación de la documentación debe ser previa a la presentación de las ofertas. Otro cantar será cuando se apruebe la nueva directiva pero hoy esa afirmación es contraria a la actual directiva. La posible contradicción parece superarse con la segunda frase del primer párrafo cuando afirma que, “En todo caso bastará con esta declaración responsable en los contratos de obras con valor estimado inferior a 1.000.000 euros y de suministros y servicios con valor estimado inferior a 90.000 euros.”. ¿Quiere decirse que solo en los contratos de obras con valor inferior a 1.000.000€ o de suministros y servicios con valor inferior a 90.000€ puede aplicarse el procedimiento simplificado?. ¡Es decir, que a las puertas de la publicación de la directiva que establecerá esta medida simplificadora en los contratos armonizados se regula el procedimiento simplificado solo en estas franjas económicas¡. O se pretende decir que en esos umbrales es obligatorio no pedir previamente la documentación y hasta el contrato armonizado es una decisión del órgano de contratación. Creo que es la primera acepción la que debe colegirse. Si eso es lo que se pretende parece evidente que la redacción adecuada hubiera sido ésta:
El órgano de contratación, si lo estima conveniente, podrá establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares de los contratos de obras con valor estimado inferior a 1.000.000 euros y de suministros y servicios con valor estimado inferior a 90.000 euros, que la aportación de la documentación establecida en el apartado 1 se sustituya por una declaración responsable del licitador indicando que cumple las condiciones establecidas legalmente para contratar con la Administración. En tal caso, el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación, deberá acreditar ante el órgano de contratación, previamente a la adjudicación del contrato, la posesión y validez de los documentos exigidos.
Debe repararse que si adoptamos esta interpretación del precepto, la nueva regulación del TRLCSP fija unos umbrales más bajos, tanto en el contrato de obras como en el de servicios, que los establecidos en la ley aragonesa, lo que mantendría a esta norma desajustada con la normativa estatal en el ámbito de los contratos no armonizados.
Obligado por la sumariedad de esta colaboración en ObCP, quiero destacar dos fundamentales repercusiones positivas que va a producir la medida simplificadora, además de las que en sí mismo conlleva: la aplicación del procedimiento simplificado que se promete masiva, permitirá una correcta utilización del procedimiento negociado superando su actual incorrecto formato como si se tratara de la antigua contratación directa. El procedimiento negociado supondrá así la opción por un procedimiento flexible si bien no simple, llevando a cabo una auténtica negociación. Otra consecuencia, es que ahora sí puede afirmarse que el mapa procedimental de la contratación pública adquiere un aspecto más coherente y ahora sí pueden impulsarse los proyectos de contratación electrónica con una seguridad suficiente en cuanto al diseño funcional de los procesos. Se abre ahora para el conjunto de las Administraciones públicas españolas y su sector público el reto de la contratación pública electrónica porque los terremotos normativos quedan extinguidos y los esquemas funcionales pueden ser trasladados con seguridad al formato electrónico.
Se abre ahora un nuevo reto. Implantar en España un modelo de contratación pública electrónica asequible para todas las Administraciones públicas, que de el protagonismo al mercado privado de servicios informáticos y que permita una implantación rápida, barata y eficiente. La solución está en la nube pero no en la de los sueños imposibles sino en lo que se denomina cloud computing o computación en la nube. Continuará.