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ObCP - Opinión
El TJUE flexibiliza las condiciones del procedimiento negociado sin publicación previa

(Comentario de la STJ 16/06/2022, Obshtina Razlog, C-376/21).

27/06/2022

La reciente STJ 16/06/2022, Obshtina Razlog, C-376/21 (ECLI:EU:C:2022:472) declara ajustado a la Directiva 2014/24, de contratación pública, un procedimiento negociado sin publicidad en el que el órgano de contratación invita a negociar a un único operador económico. La Sentencia declara que:

el artículo 32, apartado 2, letra a), de dicha Directiva, en relación con su artículo 18, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que un órgano de contratación puede dirigirse, en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa, a un único operador económico cuando dicho procedimiento recoge, sin modificaciones sustanciales, las condiciones iniciales del contrato mencionadas en un procedimiento abierto anterior al que se puso fin debido a que la única oferta presentada era inadecuada, a pesar de que el objeto del contrato controvertido no presente objetivamente ninguna particularidad que justifique confiar su ejecución exclusivamente a dicho operador”.

  1. ORIGEN DEL CONFLICTO: LICITACIÓN DE UN CONTRATO DE SUMINISTROS FINANCIADO CON FONDOS EUROPEOS.
    De forma resumida, los hechos que dieron lugar al presente conflicto son los siguientes:
    1. El Municipio de Razlog (Bulgaria) obtuvo fondos europeos que le fueron concedidos con el fin de mejorar la infraestructura escolar y la enseñanza en el instituto profesional para la mecanización de la agricultura situado en su territorio. En este contexto convocó, en su condición de órgano de contratación, un procedimiento de contratación pública mediante la convocatoria de una licitación, que tenía por objeto el suministro de tecnología, equipamiento y mobiliario para las necesidades de dicho instituto.
    2. El referido contrato estaba dividido en cuatro lotes. La única oferta presentada solo tenía por objeto el lote nº 2 («Equipo para el modelado de metales»). El órgano de contratación consideró que dicha oferta no era conforme a las condiciones de contratación, puesto que su importe era más del doble del valor estimado del contrato; poniendo fin a dicho procedimiento.
    3. Acto seguido, el órgano de contratación inició un procedimiento negociado sin publicación previa, que tenía por objeto el «Suministro de equipo para el modelado de metales para las necesidades del instituto profesional para la mecanización de la agricultura de la ciudad de Razlog». El valor estimado de dicho contrato, que recogía, sin modificaciones, las condiciones del contrato inicialmente anunciadas para dicho lote, era de 33 917,82 levas búlgaras (BGN) sin incluir el IVA (aproximadamente 17 370 euros). La elección de este modo de adjudicación estaba motivada por la falta de una oferta adecuada para dicho lote en el marco del procedimiento abierto anterior.
    4. En el marco de este procedimiento negociado sin publicación previa, el órgano de contratación invitó a un único operador económico, Dikar Konsult OOD, a participar en la negociación y le adjudicó, mediante contrato celebrado el 29 de diciembre de 2017, un contrato por un valor de 33 907 BGN sin IVA (aproximadamente 17 365 euros).
    5. El Ministro adjunto de Desarrollo Regional e Infraestructuras recibió una reclamación relativa a dicho procedimiento, en la que se reprochaba al órgano de contratación haber favorecido, sin justificación alguna, al operador económico elegido y haber eliminado de este modo la libre competencia, vulnerando así los principios establecidos, en particular, en el artículo 160 del Reglamento financiero de la UE.
    6. Por estos hechos, el citado Ministro, en su condición de director de la autoridad de gestión del programa operativo «Regiones en Crecimiento» 2014- 2020, aplicó al Municipio de Razlog una corrección financiera como consecuencia de la infracción de normas relativas, por un lado, a la celebración de contratos públicos y, por otro lado, a la utilización de los fondos europeos concedidos a dicho Municipio. En concreto, aplicó al órgano de contratación una corrección financiera equivalente al 10 % de los costes subvencionables por los fondos europeos vinculados al contrato celebrado con Dikar Konsult. En dicha decisión, el Ministro cuestionaba las modalidades de aplicación del procedimiento negociado sin publicación previa.
    7. El Administrativen sad Blagoevgrad (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Blagoevgrad) anuló la decisión de 15 de abril de 2020, al considerar que el artículo 18, apartado 7, de la Ley nacional de contratación pública (Ley de Contratación Pública, DV n.º 13, de 16 de febrero de 2016) ofrece expresamente al órgano de contratación la posibilidad de negociar las cláusulas del contrato con una o varias personas determinadas.
    8. El Varhoven administrativen sad (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo), que conoce del recurso de casación interpuesto por el Ministro, decidió suspender el procedimiento y plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.
  2. INAPLICACIÓN DE LA NORMATIVA FINANCIERA DE LA UE A LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN NACIONALES.
    El Ministro basó su decisión en la normativa reguladora de los fondos europeos, y no en la Directiva de contratación pública. En particular, los preceptos aplicados fueron:
    • Los artículos 102 y 104 Reglamento (UE, Euratom) nº 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (CE, Euratom) nº 1605/2002 del Consejo (DO 2012, L 298, p. 1), en su versión modificada por el Reglamento (UE, Euratom) 2015/1929 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de octubre de 2015 (DO 2015, L 286, p. 1). En lo sucesivo, «Reglamento n.º 966/2012».
    • Y los artículo 160 y 164 del Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, por el que se modifican los Reglamentos (UE) nº 1296/2013, (UE) nº 1301/2013, (UE) nº 1303/2013, (UE) n.º 1304/2013, (UE) nº 1309/2013, (UE) nº 1316/2013, (UE) nº 223/2014 y (UE) nº 283/2014 y la Decisión nº 541/2014/UE y por el que se deroga el Reglamento nº 966/2012 (DO 2018, L 193, p. 1). En lo sucesivo, «Reglamento financiero».
    En realidad, los hechos pertinentes en el presente asunto se produjeron cuando el Reglamento nº 966/2012 aún estaba en vigor, mientras que la decisión de 15 de abril de 2020 se adoptó tras la derogación de dicho Reglamento y la entrada en vigor del Reglamento financiero. En cualquier caso, el contenido del artículo 160 del Reglamento financiero y el del artículo 102, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 966/2012, que es aplicable al litigio principal, son idénticos.
    El órgano jurisdiccional remitente estima que, si bien el Reglamento financiero no se aplica normalmente a los órganos de contratación nacionales, debería aplicarse en el caso de autos, puesto que el valor del contrato de que se trata no alcanza el umbral fijado por la Directiva 2014/24. A su parecer, la aplicación del artículo 160, apartados 1 y 2, del Reglamento financiero podría estar justificada por la utilización de recursos procedentes del presupuesto de la Unión.
    Por lo tanto, mediante su primera cuestión prejudicial, pregunta si el artículo 160, apartados 1 y 2, del Reglamento financiero y el artículo 102, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 966/2012 deben interpretarse en el sentido de que se aplican a los procedimientos de celebración de contratos públicos organizados por los órganos de contratación de los Estados miembros, cuando dichos contratos se financian con recursos procedentes de los Fondos Estructurales y de Inversión europeos.
    Al respecto, el TJ señala que el concepto de «órgano de contratación», al que se refieren tanto el Reglamento financiero como el Reglamento nº 966/2012, solo incluye a las instituciones de la Unión, las agencias ejecutivas y los organismos de la Unión a que se refieren los artículos 70 y 71 del Reglamento financiero. Por lo tanto, ninguno de estos Reglamentos es aplicable a los procedimientos de contratación pública celebrados por los órganos de contratación de los Estados miembros; precisando que:
    • incluso cuando un contrato público se financia mediante recursos procedentes de Fondos Estructurales y de Inversión Europeos, la obligación de los órganos de contratación de los Estados miembros de respetar los principios fundamentales de la contratación pública, que son los principios de igualdad de trato, de no discriminación, de transparencia y de proporcionalidad, no puede derivarse del artículo 160 del Reglamento financiero”.
    En, consecuencia, responde a la primera cuestión prejudicial que el artículo 160, apartados 1 y 2, del Reglamento financiero y el artículo 102, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 966/2012 deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a los procedimientos de celebración de contratos públicos organizados por los órganos de contratación de los Estados miembros aun cuando dichos contratos se financien con recursos procedentes de los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos.
  3. APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 2014/24/UE A CONTRATOS QUE NO ALCANZAN EL UMBRAL DE APLICABILIDAD POR EXIGENCIA DEL DERECHO NACIONAL.
    En su segunda cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el Derecho de la UE citado debe interpretarse en el sentido de que: a) no se opone a una restricción total de la competencia en la adjudicación de un contrato público mediante un procedimiento negociado sin publicación previa, cuando objetivamente las características del objeto del contrato público no requieren que lo ejecute únicamente el operador económico invitado a negociar; y b) no se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, según la cual, en caso de anulación de un procedimiento de adjudicación de un contrato público a causa de la falta de adecuación de la única oferta presentada, el órgano de contratación también puede invitar a un solo operador económico a participar en un procedimiento negociado sin publicación previa, cuando objetivamente las características del objeto del contrato público no requieren que lo ejecute únicamente el operador económico invitado a negociar.
    Como hemos indicado, el órgano jurisdiccional remitente se refiere exclusivamente a la interpretación de los artículos 160 y 164 del Reglamento financiero y a los artículos 102 y 104 del Reglamento n.º 966/2012. Sin embargo, como precisa la Sentencia, de la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial se desprende que estas disposiciones no son aplicables en el presente asunto.
    Ahora bien, las citadas disposiciones, que enuncian los principios de la contratación pública, tienen un objeto equivalente al del artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24, del que resulta asimismo una obligación de respetar los principios fundamentales de la contratación pública. Pero, al propio tiempo, el valor del contrato controvertido en el litigio principal no alcanza el umbral de aplicabilidad de la Directiva 2014/24 que se ha fijado, en su artículo 4, letra c), en 209 000 euros para los contratos de suministro adjudicados por los poderes adjudicadores subcentrales.
    No obstante, según el TJ esto no es impedimento para aplicar las disposiciones de la Directiva 2014/24, en la medida que el Derecho nacional la considera aplicable, de manera directa e incondicional, a los contratos excluidos de la Directiva. En este caso, cuando un Derecho nacional se atiene, directa e incondicionalmente, para resolver situaciones no comprendidas en un acto del Derecho de la Unión, a las soluciones aplicadas por este acto, existe un interés manifiesto de la Unión en que las disposiciones reciban una interpretación uniforme, al objeto de evitar futuras divergencias de interpretación y garantizar un tratamiento idéntico de las comprendidas en el ámbito de aplicación de dichas disposiciones.
  4. PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICACIÓN PREVIA CON INVITACIÓN A NEGOCIAR A UN ÚNICO OPERADOR ECONÓMICO.
    1. Requisitos del procedimiento negociado sin publicidad
      Por lo que se refiere al fondo de esta segunda cuestión prejudicial, el TJ comienza su análisis precisando que “el artículo 32, apartado 2, letra a), de dicha Directiva, en relación con su artículo 18, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que un órgano de contratación puede dirigirse, en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa, a un único operador económico cuando dicho procedimiento recoge, sin modificaciones sustanciales, las condiciones iniciales del contrato mencionadas en un procedimiento abierto anterior al que se puso fin debido a que la única oferta presentada era inadecuada, a pesar de que el objeto del contrato controvertido no presente objetivamente ninguna particularidad que justifique confiar su ejecución exclusivamente a dicho operador”.
      De conformidad con esta disposición, el órgano de contratación puede recurrir a un procedimiento negociado sin publicación previa cuando se cumplan tres requisitos acumulativos:
      • En primer lugar, debe demostrar que no recibió ninguna oferta o, al menos, ninguna oferta adecuada en el marco de un procedimiento abierto o restringido de contratación anterior al que se puso fin por esa razón.
      • En segundo lugar, el procedimiento negociado sin publicación previa ulterior no debe modificar sustancialmente las condiciones iniciales del contrato tal como aparecían en el anuncio de licitación publicado en el marco del procedimiento abierto o restringido anterior.
      • En tercer y último lugar, el órgano de contratación debe poder enviar un informe de situación a la Comisión si esta lo solicita.
      Dado que este último requisito no se cuestiona en el presente asunto, procede precisar el contenido de los dos primeros requisitos de aplicación del artículo 32, apartado 2, letra a), párrafo primero, de la Directiva 2014/24.
    2. Inexistencia de una oferta adecuada.
      Señala el TJ que una oferta no se considerará adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del poder adjudicador especificados en los pliegos de la contratación. Por lo tanto, una oferta debe considerarse inadecuada cuando es «inaceptable», en el sentido del artículo 26, apartado 4, letra b), párrafo segundo, de dicha Directiva 2014/24, que se refiere, en particular, a los procedimientos de licitación con negociación.
      A tenor de esta última disposición, se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores cuyo precio rebase el presupuesto del poder adjudicador tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación. En consecuencia, considera el TJ que así sucede manifiestamente en el caso de una oferta que, como la mencionada en la presente sentencia, había propuesto un importe que superaba en más del doble el valor estimado del contrato elegido por el órgano de contratación.
    3. Inexistencia de modificación sustancial de las condiciones del contrato.
      En relación con este segundo requisito, el TJ señala que, en el presente caso, de la petición prejudicial parece desprenderse que el órgano de contratación no modificó sustancialmente las condiciones iniciales del contrato. No obstante, corresponderá comprobar este extremo al órgano jurisdiccional remitente.
      Ahora bien, y esto es lo relevante, el TJ admite que “cuando un órgano de contratación decide dirigirse a un único operador económico en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa, que se organiza a raíz del fracaso de un procedimiento abierto o restringido y que recoge, sin modificaciones sustanciales, las condiciones que figuraban inicialmente en el anuncio de licitación publicado en el marco del procedimiento abierto o restringido anterior, tal actitud sigue siendo compatible con los principios de contratación pública enunciados en el artículo 18, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/24, aun cuando el objeto del contrato de que se trate no imponga objetivamente la necesidad de dirigirse a ese operador”.
      En este contexto, el procedimiento abierto o restringido anterior, por una parte, y el procedimiento negociado sin publicación previa posterior, por otra, forman un conjunto indisociable, de modo que la circunstancia de que los operadores económicos potencialmente interesados en dicho mercado tuvieron la oportunidad de manifestarse y de competir entre sí no puede ignorarse.
      En estas circunstancias, los operadores económicos que no hayan actuado de manera diligente al no presentar una oferta adecuada en un procedimiento abierto o restringido no pueden obligar al órgano de contratación, en el marco del procedimiento negociado sin publicación previa ulterior, a negociar con ellos. Estos tenían la posibilidad de presentar una oferta en el marco del procedimiento abierto o restringido anterior y, por tanto, de beneficiarse plenamente en el marco de dicho procedimiento de los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad.
      No obstante, para poder demostrar que el contrato de que se trata no fue concebido con la intención de excluirlo del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 o de limitar artificialmente la competencia, como requiere el artículo 18, apartado 1, párrafo segundo, de esta, el órgano de contratación debe poder probar que el precio que acordó con el adjudicatario corresponde al precio del contrato y que no excede del valor estimado de este, calculado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 de dicha Directiva. Además, de este modo, el órgano de contratación demuestra que ha hecho el uso más eficiente de los fondos públicos y que no se ha cometido ninguna irregularidad en el sentido de la normativa de la Unión sobre los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos.
      Habida cuenta de las anteriores consideraciones, el TJ responde a la segunda cuestión prejudicial afirmando que el artículo 32, apartado 2, letra a), de la Directiva 2014/24, en relación con el artículo 18, apartado 1, de esta, debe interpretarse en el sentido de que un órgano de contratación puede dirigirse, en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa, a un único operador económico cuando dicho procedimiento recoge, sin modificaciones sustanciales, las condiciones iniciales del contrato mencionadas en un procedimiento abierto anterior al que se puso fin debido a que la única oferta presentada era inadecuada, a pesar de que el objeto del contrato controvertido no presente objetivamente ninguna particularidad que justifique confiar su ejecución exclusivamente a dicho operador.
  5. INCIDENCIA SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL
    Los artículos 167,e) y 168, a) y b).2 de la LCSP transponen el artículo 32.2, a) y 26.4,b) de la Directiva 2014/24, al permitir utilizar el procedimiento negociado sin publicación cuando no se haya presentado ninguna oferta, ninguna oferta adecuada o ninguna solicitud de participación o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente (sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución) y que se envíe un informe a la Comisión cuando esta lo solicite.
    A tales efectos, se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos que rigen la contratación. Se considerará que una solicitud de participación no es adecuada si el empresario de que se trate ha de ser o puede ser excluido en virtud de los motivos establecidos en la presente Ley o no satisface los criterios de selección establecidos por el órgano de contratación.
    El artículo 168, b).2 de la LCSP (contratos de obras, suministros y servicios) precisa, además, que en la negociación se debe incluir “a todos los licitadores que, en el procedimiento antecedente, hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación, y siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el precio de licitación ni modificar el sistema de retribución”.
    Lo que la Sentencia comentada añade es que, en el procedimiento negociado sin publicidad, el órgano de contratación puede invitar a negociar a un único operador económico, sin que exista obligación de negociar con los operadores económicos que no hayan actuado de manera diligente al no presentar una oferta adecuada en un procedimiento abierto o restringido. Este criterio es aplicable tanto a los operadores hayan presentado oferta o solicitud de participación inadecuada, como a aquellos que no hayan presentado ninguna oferta o solicitud de participación en el procedimiento abierto o un procedimiento restringido previo, habiendo tenido la posibilidad de hacerlo (beneficiándose plenamente de los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad).
    En palabras del TJ, no se vulneran los principios de la contratación púbica cuando el órgano de contratación decide dirigirse a un único operador económico en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa, que se organiza a raíz del fracaso de un procedimiento abierto o restringido y que recoge, sin modificaciones sustanciales, las condiciones que figuraban inicialmente en el anuncio de licitación publicado en el marco del procedimiento abierto o restringido anterior, aun cuando el objeto del contrato de que se trate no imponga objetivamente la necesidad de dirigirse a ese operador. En este caso, el órgano de contratación deberá acreditar que el precio acordado con el adjudicatario corresponde al precio del contrato y que no excede de su valor estimado calculado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 LCSP.

Colaborador