La Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (en adelante LFEEE), conocida como “Ley de Startups”, en su Preámbulo, nos recuerda que la Administración Pública, mediante la contratación del sector público, dado su peso en la economía nacional¹, posee “un importante potencial de arrastre del emprendimiento”. Aquella, a través del fomento de la denominada compra pública innovadora, pretende impulsar la contratación pública para el diseño de soluciones innovadoras, que satisfagan sus necesidades, con una especial atención a las startups, ubicadas en entornos rurales o fuera de los polos de atracción maduros.

Así, consciente del papel significativo que puede guardar en el fomento del emprendimiento, esta Ley tiene, entre sus objetivos explicitados en su art. 2, el impulso de la compra pública innovadora con startups.

Precisamente y por ello, en su art. 14, la LFEEE dedica una regulación específica a esta materia. En este sentido, de un lado, según el meritado precepto, en su apartado segundo, las Administraciones Públicas, en procedimientos de compra pública innovadora (en lo sucesivo CPI) y precomercial (en adelante CPP), se rijan o no por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo la LCSP), y en relación a las startups, deben considerar sus características específicas, que son enunciadas en su art. 3, al precisar los requisitos de solvencia económica y técnica para no crear obstáculos a su participación en la licitación. Aquella Ley contempla las conocidas como modulaciones de los requisitos mínimos de solvencia que son exigibles a las empresas emergentes.

En nuestra opinión, de un lado, no debe exigirse a las startups que acrediten su solvencia técnica, por ejemplo, mediante la acreditación de su experiencia previa, ni tampoco la económica o financiera, mediante el volumen anual de negocios o el patrimonio neto -o, de hacerse, flexibilizarse, reduciéndose las magnitudes, parámetros y ratios o los umbrales y rangos de valores exigidos-, puesto que es probable que se hayan constituido recientemente y tengan la consideración de empresas de nueva creación. De otro, cabe esperar que, sobre el papel, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP) o documento que rija la contratación, se determinen, de forma diferenciada y por separado, los concretos requisitos de solvencia exigidos a las empresas emergentes y los exigidos a las empresas maduras.

De otro, la LFEEE promueve la realización de pagos parciales a favor de las empresas emergentes. En los procedimientos de CPI y de CPP, se rijan o no por la LCSP, las Administraciones Públicas deberán realizar pagos parciales en favor de las startups, siempre que la ejecución del contrato pueda ser dividida en fases. En virtud de ese precepto (art.14.2), que debe ser necesariamente relacionado con el art. 102.6 de la LCSP, según nuestro parecer, están obligadas aquellas a prever, en el expediente de contratación, estos pagos. Sin embargo, de no preverse, por cuanto la ejecución del contrato no pudiera dividirse en fases, cabría esperar también que se justificasen, debidamente, los motivos que hacen inviable la realización de aquellos; pero la LFEEE no ha regulado este último extremo. En particular, y a modo de ejemplo, la CPP, frecuentemente, se ha configurado en las siguientes fases de ejecución -si bien otras distintas podrían ser definidas-: a) fase 1: exploración de soluciones; b) fase 2: prototipos; y c) fase 3: desarrollo original de un volumen limitado de primeros productos o servicios a modo de serie de prueba.

Finalmente, según lo preceptuado en el art. 14.3 de la LFEEE, en los PCAP, las Administraciones Públicas –o los poderes adjudicadores o las entidades del sector público-, por un lado, deberán valorar la inclusión de requisitos de capacidad y solvencia y criterios de adjudicación que faciliten, a las startups ubicadas en zonas escasamente pobladas, el acceso a los procedimientos de CPI y CPP en condiciones de igualdad. Por otro, deberán promover, siempre que se respeten los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, la incorporación de requisitos y características específicas, de carácter social y medioambiental, para la mejora del medio rural, favoreciendo:

1. Las adquisiciones de proximidad.
2. La utilización de productos locales y ecológicos.
3. La gestión forestal sostenible.
4. Las energías renovables y el ahorro energético.

En nuestra opinión, el citado precepto debe analizarse a la luz de lo estipulado en el preámbulo, así como en los arts. 1 y 145 de la LCSP y, en su virtud, recordarse que, en todo caso, los criterios sociales y medioambientales, que se incorporen deberán guardar relación o estar vinculados al objeto del contrato.

Asimismo, la LFEEE permite que los derechos de propiedad intelectual, derivados de la ejecución de contratos adjudicados mediante procedimientos de CPI y CPP, puedan ser compartidos, al 50 por 100, entre la Administración contratante y la empresa emergente adjudicataria. Nuevamente, esta previsión debe relacionarse con los arts. 122.2, 177.1 y 308.1 de la LCSP, que ya regulan esta materia. Esa medida, a nuestro juicio, puede tener consigo el resultado opuesto al buscado por el legislador, que no es otro que impulsar la compra pública innovadora con empresas emergentes; y, por el contrario, disuadir a las startups, que, a menudo, soportan el esfuerzo de la innovación, de su participación en los procedimientos de contratación.

Para concluir, en primer lugar, debe señalarse que, por su falta de concreción, el precepto analizado (art. 14 LFEEE) puede presentar problemas interpretativos en lo relativo a su ámbito subjetivo de aplicación; y, en segundo lugar y advirtiéndose que las startups presentan características específicas que hacen difícil su encaje en el tradicional marco normativo, podrían haberse impulsado las siguientes dos² medidas, regulándose en la propia LCSP:

1. Concretar los medios de acreditación de la solvencia económica y técnica exigibles a las startups, tal y como ocurre para las empresas de nueva creación, según los arts. 88, 89 y 90 de la LCSP.
2. Definir legalmente los conceptos de CPI, tanto de tecnología, como de procesos innovadores, y de CPP, a través del art. 8 de la LCSP.

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¹ Según el Informe Anual de Supervisión de la Contratación Pública. Módulo I: las cifras de la contratación pública en 2021, de octubre 2022, del OIReScon, en el año 2021, el nivel de gasto en contratación pública representó el 11,49 por 100 del Producto Interior Bruto.

² Comunicación de la Comisión de 14 de diciembre de 2007 (Comunicación COM (2007) 799 final).