La Comunidad Valenciana ha aprobado la La ley 8/2022, de 29 de septiembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat publicada en DOGV núm. 9501, de 30 de diciembre de 2022. El art. 234 de esta ley modifica el artículo 13.1 de la Ley 18/2018, de 13 de julio, de la Generalitat, para el fomento de la responsabilidad social.
Efectivamente, el art. 13 de la ley 18/2018 se titula “Incorporación de cláusulas de responsabilidad social y de transparencia en la contratación pública” y en su apartado primero se afirma que, “Las administraciones públicas incluirán en la contratación pública cláusulas de responsabilidad social y de transparencia, bien como criterios de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares en el siguiente sentido” y se procede a crear apartados ordenados de la letra a) hasta la letra h) referidos a diferentes consideraciones sociales. Aconsejo su lectura. Ahora se incluye un nuevo apartado i) con la siguiente redacción:
«Artículo 13. Incorporación de cláusulas de responsabilidad social y de transparencia en la contratación pública.
i) Incluirán el compromiso de establecer un salario/hora en los trabajadores y trabajadoras superior al establecido en el convenio colectivo sectorial y territorial por la ejecución del contrato.»
La Generalitat Valenciana habilita mediante ley la inclusión en su contratación pública de una consideración laboral referida al salario de los trabajadores que ejecuten el contrato público concreto.
Esta medida no debería ser considerada como condición de ejecución (art. 202 LCSP). Parece que afectaría al principio de libertad de la empresa imponer a la empresa contratista una retribución determinada (superior al convenio laboral de referencia) de los trabajadores que ejecuten el contrato. La previsión del art. 13.1.i) de la ley valenciana debiera implementarse generalmente como criterio de adjudicación. Es un ofrecimiento, con una ponderación determinada, a las empresas que participen en la licitación de un contrato determinado para que voluntariamente, si quieren obtener una puntuación fijada, ofrezcan un salario superior al convenio de referencia[i].
Potenciar la consideración laboral de mayor retribución salarial de los trabajadores que ejecutan el contrato debe motivarse y justificarse. Deberá o podrá implementarse en sectores de actividad en los que los salarios acordados en convenio sean muy bajos o bajos respecto la mediana de convenios y al nivel de vida. Especialmente en sectores homogéneos profesionalmente y con retribuciones uniformes. Deberá mesurarse el sistema de ponderación para que sea objetivo y claro. El mayor número de trabajadores empleados en la ejecución del contrato público debe ser un factor también para reconocer la idoneidad de la consideración laboral como factor selectivo de la mejor oferta. Servicios de asistencia domiciliaria, servicios de vigilancia y de limpieza, servicios de recepción, servicios de atención telefónica,...La Administración contratante asegura la paz social interna en la ejecución del contrato público y la calidad (social) en la ejecución del mismo.
La exigencia de una justificación del mayor rendimiento de la oferta en la calidad y mejor ejecución del contrato que produce el incremento salarial de los trabajadores que ejecutan el mismo es una prueba diabólica y una excusa estupenda para afirmar que “en principio” no se niega la posibilidad de incorporación de criterios de adjudicación de carácter social para luego declarar contrarios a derecho cualquier proyecto en ese sentido. Son las refinadas consideraciones jurídicas de muchos tribunales de recursos mientras nuestro país exige políticas públicas, es decir soluciones, al desempleo juvenil, a garantías de empleo digno, medidas contra la despoblación y la brecha salarial entre hombres y mujeres.
La consideración laboral de mejores salarios ha sido laminada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). La cadena de resoluciones que declaran esas iniciativas no ajustadas a LCSP y directiva 2014/24 ha sido constante en el tiempo y ha provocado seguramente la decisión de algunos órganos de contratación de no incluir esa medida por evitar un recurso especial. Detrás del TACRC muchos tribunales de recursos autonómicos han seguido su estela argumental. Nos basta la cita de la Resolución TACRC 235/2019 donde puede observarse una interpretación ideológica de la normativa y una argumentación al mejor estilo del expresidente Mariano Rajoy: “Pues bien, este Tribunal no aprecia cómo esas mejoras de las condiciones salariales pueden mejorar el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución, ni cómo por ello pueden afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato y, en definitiva, al valor económico de la oferta, como se requiere en la Directiva 2014/24, para que un criterio de adjudicación opere como tal y sea admisible. Es más, se plantea cómo ese criterio, tal y como se configura, incide en la prestación objeto del contrato o se refiere a ella para medir o evaluar la mejora del nivel de su rendimiento y, por ello, cómo puede permitir evaluar comparativamente la mejora del nivel de rendimiento de la oferta sobre el contrato, y ello sin discriminación o desigualdades. Así, apreciamos que si una empresa parte desde un principio con unas condiciones salariales mejores que las del convenio respecto de otra empresa, el esfuerzo para mejorar las condiciones salariales según el criterio impugnado será mayor en la oferta de esta última empresa, ya que a aquélla le podría bastar con las condiciones que ya aplica como empresa a su personal. Así, si esta última empresa oferta las propias condiciones salariales que ya aplica en su empresa, no efectúa mejora alguna, aunque las condiciones salariales mejores que las del convenio respecto de otra empresa, el esfuerzo para mejorar las condiciones salariales según el criterio impugnado será mayor en la oferta de esta última empresa, ya que a aquélla le podría bastar con las condiciones que ya aplica como empresa a su personal”.
El Consejo de Estado francés, sin embargo, ha afirmado en sentencia de 20 de noviembre de 2020[ii], que, “La nómina bruta de los candidatos a un contrato relativo a la reserva de plazas en una guardería da fe, en particular, de los salarios pagados a los empleados asignados a la misión y puede reflejar su nivel de cualificación, así como la aplicación de una política salarial vinculada a la calidad del trabajo. Además, no es ajena a las acciones implantadas para compensar las ausencias puntuales de los empleados y asegurar la continuidad del servicio que ofrece la guardería. Así, la nómina bruta de las demandantes, que es un elemento que permite evaluar, entre otros, los recursos humanos que se proponen implantar y la calidad de su proyecto de implantación, no está exenta de vinculación con el criterio del mérito técnico de las licitaciones. En consecuencia, el Tribunal de apelación administrativo de Nantes pudo estimar, sin cometer un error de derecho ni desvirtuar los documentos obrantes en autos, que teniendo en cuenta la nómina bruta para apreciar el subcriterio relativo a la calidad del proyecto de establecimiento, que permitía evaluar el criterio relativo al mérito técnico de las ofertas, no afectaba a la regularidad del método de puntuación”.
El gran reto de la contratación estratégica, cinco años después de la entrada en vigor de la LCSP, es pasar de las homilías y recetas a las obras. El lenguaje de los pliegos ha variado sustancialmente y el impacto en la concepción del significado del contrato público ha sido importante. Pero hay claros síntomas de que la realidad de la transformación es muy inferior al ruido generado. El riesgo de cláusulas de estilo de carácter social y ambiental sin control de verificación pueden provocar una apariencia de cambio y una realidad menos efectiva. Basta las memorias de análisis de la contratación estratégica de CCAA y los informes de OIRESCON donde se reflejan datos cosméticos que omiten referencias concretas a lo realizado. ¿Cuántos trabajadores en situación de exclusión social se han incorporado en la contratación pública?, ¿cuántos desempleados por franja de edad se han reincorporado a la vida laboral mediante la contratación pública?, ¿qué disminución de brecha salarial se ha producido en la contratación pública respondiendo a clausulas especificas en ese sentido?. La información del número de procedimientos de adjudicación que incluyen clausulas sociales o ambientales no tiene valor para indicar la realidad del cambio de una contratación administrativa con ahorro presupuestario a una contratación estratégica que asegura la calidad técnica, social y ambiental en la ejecución del objeto contractual con un justo precio.
Felicito a la Generalitat Valenciana por su impulso de la contratación pública estratégica en su comunidad. Le aconsejo al mismo tiempo que constituya su propio tribunal administrativo de recursos especiales.
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[i] He desarrollado estas cuestiones en mi artículo “La doctrina social de los Tribunales Administrativos de recursos ante la contratación pública estratégica”, publicada en Revista Aragonesa de Administración Pública nº 18, año 2018, págs. 139-168.
[ii] https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000042545452
