La regla sustantiva en caso de que se dañe a terceros cuando la Administración pública actúa por medio de un concesionario o contratista es claro: la indemnización de esos perjuicios a terceros corre de cargo del concesionario o contratista, con dos excepciones como son la existencia de vicios en el proyecto técnico proporcionado por la Administración o la de tener origen en una orden dada por la Administración. Esta regla es la tradicional y ahora está recogida en el art. 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
La complicación viene de la articulación procesal. Desde la Ley de Expropiación forzosa de 1954 (artículos 121 y 123), se ha establecido que el perjudicado puede reclamar a la Administración para que ésta se pronuncie sobre la existencia de responsabilidad y sobre quien –Administración o contratista-, debe hacerle frente. Hay quien vio en esa regla una declaración de la responsabilidad de la Administración –el dueño de la obra-, con posibilidad de acción de regreso contra el contratista, que se limitaría a ser el responsable final pero no evitaría la responsabilidad inmediata de la Administración frente al perjudicado.
No parece que sea así. En sus términos literales la previsión de la LEF (y las similares que se fueron sumando, hasta el art. 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) genera un deber jurídico –en muchos casos incumplido- de instruir y resolver un procedimiento administrativo para pronunciarse sobre la existencia de responsabilidad y sobre su imputación. Como recuerda el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 2295/2016 de 25 octubre (ECLI:ES:TS:2016:4625), desde la «sentencia de este Tribunal de 30 de octubre de 2003 (recurso de casación 3315/1999), haciéndose eco de lo que ya había declarado la anterior sentencia de 30 de abril de 2001 (recurso de casación 9396/1996) que al interpretar el artículo 134 del viejo Reglamento de Contratos del Estado -cuyo contenido nos interesa retener- estimó que la tesis correcta en esa interpretación, dentro de las dos posiciones que se habían acuñado por la doctrina e incluso por la misma jurisprudencia de la Sala -de la que se deja abundante cita- era la que consideraba que el mencionado precepto lo que establecía era la posibilidad del perjudicado de ejercitar una "acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En los demás supuestos la reclamación, dirigida ante el órgano de contratación, será resuelta por la Administración, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por el contratista ..."»
Sin embargo, esta conclusión la enturbia la frecuencia con que ese deber se incumple, generando un silencio administrativo negativo y un posterior recurso contencioso-administrativo en el que la Administración es la única demandada y, como consecuencia, condenada en muchos casos. Para hacer frente a las consecuencias patrimoniales de esos relativamente frecuentes casos de inactividad administrativa, se ha tirado por elevación en la legislación vigente, liberando a la Administración de dictar una «resolución» y sustituyéndola por un «informe». De acuerdo con el art. 196.3 de la LCSP:
«Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que este, oído el contratista, informe sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción».
El deber de RESOLVER se ha convertido en deber de INFORMAR, pero eso no resuelve nada, sino que complica las cosas considerablemente. Porque, al fin y al cabo, el perjudicado tiene que tener la posibilidad de reclamar la responsabilidad de la Administración, aunque su solicitud se desestime por entender que la responsabilidad corresponde al contratista, para poder acudir posteriormente a la jurisdicción contencioso-administrativa. Ese acceso al juez no puede ser limitado de forma arbitraria.
En todo caso, para empezar a completar el panorama, debe recordarse que el concesionario (o contratista) también puede ser el dañado y en tal caso debe tener la posibilidad de reclamar la responsabilidad de la Administración. En este sentido, si el daño deriva directamente de una cláusula contractual, serán las vías específicas de legislación de contratos públicos o de la legislación patrimonial, las que deberán aplicarse. Pero si el daño se ha producido en la relación entre Administración y concesionario, pero al margen de lo estipulado en el contrato o concesión, entonces la responsabilidad será patrimonial o extracontractual, como se pone de manifiesto en la Sentencia núm. 1085/2021 de 20 julio (ECLI:ES:TS:2021:3242). En el caso, el concesionario del servicio de estiba del puerto de Castellón fue indemnizado con cuatro millones de euros por las deficiencias en el suministro eléctrico proporcionado por la Autoridad Portuaria, que le impedía utilizar simultáneamente las dos torres-grúa de que está dotada la terminal. La Autoridad Portuaria no fue capaz de proporcionar al concesionario un punto de acceso para que hubiera podido contratar directamente el suministro eléctrico en el mercado libre. En consecuencia, el concesionario se vio obligado a comprar la electricidad a la Autoridad Portuaria, pese a que ello no estaba previsto en las cláusulas de la concesión; el suministro era gravemente insuficiente y ello genera la responsabilidad patrimonial (extracontractual) de la Administración portuaria.
Al mismo tiempo, el Tribunal Supremo afirma en la Sentencia núm. 2295/2016 de 25 octubre (ECLI:ES:TS:2016:4625) el deber de la Administración de pronunciarse de forma expresa sobre la posible imputación de los daños producidos en una finca rivereña debido a las obras realizadas por un concesionario de dominio público hidráulico. Incluso faltando elementos en la solicitud o reclamación de responsabilidad, que debería haber sido objeto de requerimiento de subsanación, la Administración competente –es decir, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir- tenía que haberse pronunciado sobre la posible responsabilidad patrimonial por los daños derivados de unas obras realizadas por un concesionario suyo en el cauce público, posiblemente incrementando con ellas la inundación en una finca cercana. En consecuencia, se retrotraen las actuaciones para que se pronuncie la Administración.
En la Sentencia núm. 1645/2018 de 20 noviembre (ECLI:ES:TS:2018:4019) se analiza el recurso contencioso-administrativo de un hospital concertado cuya responsabilidad por mala praxis médica en el tratamiento de un paciente derivado por la sanidad pública había sido declarada por la Administración. La Administración había recibido una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por el paciente y resolvió reconociendo la existencia el derecho a ser indemnizado del paciente y al mismo tiempo la imputación de los daños al hospital privado concertado. La resolución se ejecutó en sus propios términos: la Administración pagó la indemnización y exigió primero y ejecutó de forma forzosa después la repercusión de la cantidad pagada sobre el hospital concertado. La empresa titular del hospital privado recurre alegando que habría sido necesario un procedimiento específico adicional para declarar su responsabilidad.
La cuestión que reviste interés casacional se establece en estos términos: «si la declaración de responsabilidad patrimonial sanitaria de una Administración Pública efectuada por dicha Administración, concluyendo con ello un procedimiento en el que tuvo plena participación la entidad sanitaria concertada, y en la que se añadía que tal declaración lo era sin perjuicio de la posterior acción de repetición que pudiera ejercitarse frente al centro concertado, exige a aquélla iniciar y resolver un procedimiento administrativo diferente cuando decide ejercitar tal acción, o si, por el contrario, la resolución que puso fin al expediente de responsabilidad patrimonial es título ejecutivo suficiente para exigir el reembolso de la indemnización abonada sin necesidad de ulterior procedimiento».
El Tribunal Supremo rechaza la interpretación de la parte privada recurrente: si en un procedimiento en que fue citada como interesada se declaró la existencia de responsabilidad, de la Administración frente al paciente, pero también del hospital privado frente a la Administración, es un pronunciamiento firme y consentido. Y ejecutivo.
Una visión defensiva de la legislación administrativa, nacida muchas veces de la experiencia de un Abogado del Estado o un letrado de la Administración que ha perdido un contencioso-administrativo, es la que está detrás de algunos preceptos y es muy probablemente la que subyace tras el art. 196.3 LCSP, con el que se pretende convertir a la Administración –titular del bien o servicio contratado o concedido- en un informante, no en un decisor. Sin embargo, es un precepto inútil. No puede ser que no exista la posibilidad de reclamar la responsabilidad de la Administración en tales casos; sencillamente, al impedir el acceso al recurso contencioso-administrativo, sería frontalmente contrario al derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, ha de entenderse que simplemente se ha eliminado la posibilidad de declarar ejecutivamente la responsabilidad del contratista. Si la Administración considera que éste es el caso, que existe responsabilidad y es imputable al contratista, deberá simplemente «informar» sobre ello. Pero se seguirá pudiendo reclamar a la Administración –que desestimará si no hay vicios del proyecto u orden administrativa en el origen del daño- y se le seguirá demandando ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, acumulando la acción contra el contratista privado. Y los casos de silencio seguirán provocando condenas de responsabilidad contra la Administración, provocadas simplemente por su inactividad.
Afortunadamente, esa limitación (absurda) de los poderes de la Administración sólo se aplica a los contratos públicos, los únicos comprendidos en el ámbito objetivo de aplicación de la LCSP, no a las concesiones demaniales. Aún así, el destrozo es considerable.
