Creo que no ha sido objeto de suficiente análisis crítico, positivo o negativo, la Estrategia Nacional de Contratación Pública para los años 2023-2026. El documento ha sido publicado en la Plataforma de Contratación Pública del Estado https://contrataciondelestado.es/b2b/noticias/ENCP.pdf y “la Estrategia” fue aprobada por la Oficina de Supervisión y Regulación de la Contratación Pública (OIRESCON) a propuesta del Comité de Cooperación en materia de Contratación Pública adscrito a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Todo ello según la previsión del artículo 334 LCSP.
Ese poco entusiasmo por comentar, analizar críticamente, la Estrategia Nacional de Contratación Pública puede deberse a varios motivos. No creo que sea por aquiescencia o coincidencia con su contenido. Quizás hay un cansancio, cierto agotamiento, de la Academia y de muchos dirigentes públicos, ante la pesada carga de implementar la contratación pública estratégica sorteando dificultades e insuficiencias, para, además, dedicar esfuerzos también a la elaboración de propuestas alternativas a la actividad de la OIRESCON a la que se mira ya, quizás, como un agente extraño que ejerce sus competencias como mejor cree ella misma que debe hacer.
La Estrategia se ha elaborado de forma caótica. En el seno del Comité de Cooperación ha generado unas fricciones enormes por el estilo de gestión poco colaborativo que ha demostrado la Dirección general del Patrimonio del Estado presentando un texto inicial que prácticamente, según parece, se presentó en el Comité de Cooperación para su aclamación. Planteando los representantes de la mayoría de Comunidades Autónomas serios reparos al texto presentado se forzó la elaboración de nuevas versiones. Todo ello se puede saber no porque el trabajo del Comité de Cooperación sea público, puesto que, al contrario, se mueve en la opacidad más absoluta. Podemos saberlo por las declaraciones públicas vertidas en el XII Congreso Internacional sobre Contratación Pública celebrado en Cuenca los días 30, 31 de enero y 1 de febrero de 2023. Concretamente en la sesión sobre “La participación de las CCAA en la contratación pública” se dio información de este proceso anómalo por airados y quejosos representantes de algunas CCAA. Puede accederse al video de la sesión en: https://www.contratacionpublicauclm.es/ponencias-2023
El texto salido del Comité de Cooperación parece que tampoco pudo consensuarse totalmente de forma que la OIRESCON requirió su modificación y, para curarse en salud, consultó a la Dirección del Servicio Jurídico del Estado si estaba en sus competencias hacerlo. Puede accederse a una referencia al respecto en https://contrataciondelestado.es/b2b/noticias/01-2022%2012%2028%20Acuerdo%20aprobaci%f3n%20ENCP_pdf.pdf. Una cuestión lateral es saber si la OIRESCON debe encomendarse al asesoramiento de la Dirección de Servicio Jurídico del Estado para ejercer de forma independiente sus competencias atendiendo que solo depende del Ministerio de Hacienda a efectos presupuestarios y organizativos. Parece más que necesaria la constitución del Comité Asesor de la OIRESCON, previsto en art. 332.5 LCSP, formado por académicos, profesionales y técnicos independientes de reconocido prestigio en el ámbito de la contratación de las Administraciones Públicas.
Personalmente no tengo mucha confianza en la labor de la OIRESCON. El reto de remover las estructuras administrativas, especialmente de la Administración general del Estado, cambiar la cultura jurídica de los altos dirigentes de órganos de asesoramiento y control como la Abogacía del Estado y la propia Intervención General del Estado, condicionar a los poderes públicos para que impulsen realmente la contratación pública estratégica más allá de los intereses cortoplacistas y electoralistas, requiere de una especial autorictas que, con todo el respeto, no tienen los cargos directivos de la OIRESCON. Constituirse de verdad en un órgano que se encarga de velar por la eficacia de la REGULACIÓN de la contratación pública y SUPERVISAR su adecuado cumplimiento no es lo mismo que hacer fotos estadísticas de la realidad presente y lanzar al aire modestas sugerencias, consistentes más en “hay que arreglar esto y aquello” sin decir quien se encarga, cómo concretamente debe hacerse y en que plazos cada medida.. La OIRESCON está realizando una estimable labor de topografía y levantamiento de planos de la realidad de la contratación pública española con una precariedad de medios y datos que debilitan la fiabilidad y profundidad de sus resultados, pero no está demostrando facultades para diseñar nuevas realidades y dar los pasos para su implementación.
Estoy convencido que no hay la necesaria colaboración entre el triunvirato de organismos que deberían liderar la nueva época de la contratación pública española: Junta de Contratación Pública del Estado, Comité de Cooperación y OIRESCON. Algo de culpa puede estar en la alambicada construcción de la gobernanza realizada en la LCSP y otro algo en estilos de gestión caducos.
El propio gobierno de España no está por la labor. Ha dejado la implementación de la LCSP en manos de una Administración general del Estado paupérrima en la calidad y cantidad de sus recursos humanos. Es inconcebible que la contratación pública de la Administración General del Estado no esté pilotada por una Secretaría de Estado competente en la materia adscrita al Ministerio de Economía y que dirija en exclusiva la contratación pública de la AGE y coordine todas las acciones que son concurrentes como actuaciones a favor de la PYME, compra pública tecnológica, compra pública sanitaria, contratación electrónica, etc.
Cinco años después de la entrada en vigor de la LCSP, las consideraciones sociales y ambientales se implementan desde la atomización de cada poder adjudicador sin que se haya creado aún una auténtica sinergia entre las AAPP españolas. No existe tampoco un espacio en internet de acceso para el conjunto de las AAPP y basado en la contribución y colaboración entre todas ellas donde se den a conocer toda la información jurídica, técnica y de gestión sobre contratación pública estratégica de forma sistematizada, identificando buenas prácticas, cláusulas tipo, criterios de adjudicación y condiciones de ejecución eficaces aplicando las previsiones literales y finalistas de la LCSP, así como foros públicos de debate y consulta mediante herramientas informáticas al efecto con participación tanto de los sectores empresariales como de la Administración, oficina ambiental y social de asesoramiento técnico online…No hay propuestas sistemáticas de seguimiento de la contratación sostenible que va decayendo, si no superamos esta fase de declive, en un “estilo”, en un “ritual” decorativo, que no crea las condiciones que las Instituciones europeas plasmaron en las directivas de contratación pública y que la LCSP recogió acrecentando su significación política. Las memorias anuales de contratación pública de las diferentes AAPP y los Informes de evaluación de la OIRESCON no reflejan la realidad porque la desconocen, no tienen datos.
Estamos en un auténtico cuello de botella. No se desbloquean obstáculos jurídicos que inhabilitan muchas iniciativas prácticas en las licitaciones de contratos con estipulaciones a favor de la contratación sostenible. El TACRC se ha acantonado en un aforismo jurídico defendiendo una interpretación severa de los principios de igualdad de trato de las empresas y de concurrencia, principios que no son interpretados y aplicados de igual manera en otros Estados de la Unión. Se mantiene memoria y pavor sobre los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contra el Estado español por malas prácticas en contratación pública, que merecimos en el pasado por patologías como las modificaciones irregulares de los contratos, pero que nada tienen que ver con la contratación pública social y ambiental.
El TACRC en resolución 114/2022 considera que, reiterando su doctrina general al respecto, el criterio de adjudicación que valora los mayores porcentajes de contratos indefinidos y de mujeres “…este Tribunal no aprecia que la circunstancia de que las personas que van a ejecutar los servicios de consultoría y soporte jurídico técnico en materia de protección de datos personales al Delegado de Protección de Datos de la Diputación de Valencia y a su departamento, estén vinculados a la empresa licitadora por una relación laboral indefinida o sean mujeres, tenga incidencia en el rendimiento de las ofertas presentadas respecto de ese objeto., El Tribunal de Andalucía en resolución 98/2023 no valida un criterio de adjudicación en contratación de servicio de ayuda a domicilio que valora el pago de un complemento de calidad del servicio porque, ante las argumentaciones del órgano de contratación que ello ha de favorecer los aspectos psicológicos de la cuidadora del mayor (auxiliar), el tribunal andaluz considera por el contrario que “la justificación emitida en el informe al recurso se fundamenta en una mera hipótesis que no tiene por qué cumplirse en todos los casos, lo que impide apreciar la repercusión objetiva del criterio en la mejora del servicio”. El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra en acuerdo 45/2016, de 8 de agosto, anula un criterio de adjudicación que valora con el 25% de la puntuación total la «presencia de mujeres en el equipo técnico que van a desarrollar los trabajos». El tribunal dirá: «… el objeto del contrato es la asistencia técnica para la gestión de los huertos ecológicos en Sarriguren, tal y como figura en el acuerdo de aprobación del expediente y en el anuncio de licitación, aunque en su reclamación la entidad local alegue que el objeto del contrato es para la gestión de los huertos ecológicos urbanos con criterios sociales y así figure en el título del pliego. Así mismo, debe señalarse que no se justifica en el expediente que la contratación de mujeres para la prestación del servicio suponga una mejora en la prestación del servicio, ni su incidencia en el objeto del contrato, cuando es un criterio que supone 25 puntos sobre un total de 100. El hecho de que se alegue que dicho criterio se debe a la infrarrepresentación de mujeres en el sector en el que se encuadra el contrato es de 0,47, no justifica el establecimiento de un criterio de adjudicación que no está relacionado con el objeto del contrato y que no comporta una ventaja, directa o indirecta, en la prestación del servicio». La JCCPE en Informe 38/22 le contesta al Ayuntamiento de San Fernando que el criterio de adjudicación acerca de menor número de horas de trabajo de las personas que ejecutan un servicio de ayuda a domicilio no puede ser objeto de valoración. Por contraste, el propio TACRC valida en resolución 1844/2021 un criterio de adjudicación que premia que en el equipo de redacción de un proyecto técnico figure persona mayor de 45 años… ¿será porque la puntuación que se otorga es de un punto sobre 100?
Iniciativas de superación de esta situación de colapso no prosperan como la Carta de Zaragoza promovida por el Observatorio de Contratación Pública (OBCP) (accesible en https://www.obcp.es/sites/default/files/2021-11/Carta%20de%20Zaragoza.pdf ) o por algunas Comunidades Autónomas como la Generalitat Valenciana que he comentado recientemente en
La Estrategia Nacional de Contratación Pública contiene un apartado titulado “Utilizar las posibilidades de la contratación pública para apoyar políticas ambientales, sociales y de innovación”. Veamos los objetivos para el próximo cuatrienio en esta materia. La decepción es grande y se genera efectivamente, como define la Real Academia de la Lengua, un pesar causado por el desengaño. Queríamos leer un programa activo de medidas para superar los obstáculos que se están encontrando los gestores de la contratación en la implementación de la contratación pública estratégica y nos encontramos con una foto triste y gris de la realidad sin alternativa auténtica con inculpación por falta de profesionalidad de los gestores.
La OIRESCON en el anexo III del documento de la Estrategia, en un apartado F, resume las actuaciones a realizar. Una de las cuestiones claves que se indican es desbloquear los impedimentos que se están planteando para la aplicación concreta de las previsiones contenidas especialmente en los artículos 145 (criterios de adjudicación) y 202 (condiciones de ejecución) LCSP.
Pues nos dice la OIRESCON: “En efecto, tanto la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y los Órganos Consultivos autonómicos como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales han tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones y supuestos sobre la corrección jurídica de las cláusulas referentes a la contratación estratégica que se incluyen en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. En distintas ocasiones se han detectado cláusulas que no respondían al cumplimiento de los requisitos marcados por la LCSP y las Directivas, en especial en lo que atañe a la vinculación al objeto del contrato y al respeto al principio de igualdad de trato a los licitadores.
La inseguridad jurídica derivada de interpretaciones diversas y contradictorias, sobre la vinculación al objeto del contrato de los criterios utilizados para su adjudicación dificultan la tarea de los órganos de contratación de integrar en el clausulado de sus contratos requisitos o criterios que contemplen aspectos sociales y medioambientales”.
La OIRESCON da seguidamente su programa de actuación ante esta situación: “Recopilar, sintetizar y clarificar la información relevante que permita mejorar el conocimiento por los órganos de contratación de los criterios de adjudicación y las condiciones especiales de ejecución avalados por los tribunales de recursos contractuales y jurisdiccionales”.
Para superar la situación, la OIRESCON clama por más formación y profesionalidad de los gestores sin recabar que lo que debe hacerse es superar los formalismos jurídicos del TACRC y otros tribunales de recursos basados en la aplicación de conceptos jurídicos que ya no armonizan con los nuevos principios de la contratación estratégica. Sea esto dicho sin desconocer que en algunas ocasiones pueden formularse propuesta de contratación social no ajustadas a la LCSP.
¿Cuál es la estrategia seguir? ¿Formación y profesionalidad? Y, ¿quién aborda de forma urgente la clarificación y explicitación del significado de la vinculación con el objeto del contrato para habilitar la viabilidad de las cláusulas sociales y ambientales? ¿Se requiere promover una modificación de la LCSP? ¿Hay alguna forma que las previsiones literales del art 145 y 202 LCSP puedan ver realidad en la contratación pública o se verán reducidas a auténticos jarrones chinos decorativos por los obstáculos a su implementación? Para OIRESCON solo hace falta que los gestores sigan las directrices de las Juntas Consultivas y Tribunales de Recursos, es decir, que abandonen las propuestas que provoquen una auténtica transformación del empresario contratista en el sector público y también condicionen la propia actividad empresarial en el conjunto de la economía atendiendo la importancia de la compra pública. Las iniciativas chocan una y otra vez frente a los tribunales administrativos y, dígase claramente, también contra los órganos judiciales españoles. Mientras los intentos del municipalismo no cejan porque está en contacto directo con la realidad social, su gestión es cercana y comprometida ante los ciudadanos, que quieren ver la implementación de políticas y medidas concretas que permitan potenciar el comercio local, prestar servicios con empresas con responsabilidad social, reducir el paro y la despoblación en el territorio, promover la igualdad de género, etc.
Llama la atención que los órganos de asesoramiento y control como la Dirección de Servicio Jurídico del Estado y/o la Intervención General no se pronuncien proactivamente estableciendo en términos positivos cómo pueden incorporarse las previsiones de las cualidades sociales y ambientales como criterios de adjudicación y condiciones de ejecución.
No estoy de acuerdo con muchos pronunciamientos del TACRC y su interpretación del principio de igualdad de trato. Se afirma que las condiciones salariales y laborales, cuestiones referidas a la igualdad de género o la conciliación familiar, etc etc. no pueden activarse como criterio de adjudicación y falta poco que se califiquen de torpes la forma que los gestores intentan llevar a cabo para aplicar las previsiones de la LCSP. El aforismo jurídico se repite una y otra vez: no tiene relación con el objeto del contrato, no permite identificar el rendimiento en la eficacia de la oferta presentada y no permiten la comparativas de las ofertas. Mientas, la LCSP llama a la introducción del comercio justo como un valor en la adjudicación del contrato, a tener en cuenta consideraciones laborales y salariales en la adjudicación…Por un lado la LCSP se posiciona reclamando los valores del comercio justo, la ética y los derechos humanos, las consideraciones laborales y sociales como criterio de adjudicación, la resolución de los contratos si no se pagan los salarios de los trabajadores de las empresas contratistas, se habilita el desempaten la valoración de las ofertas a favor de la empresa con mayor número de mujeres empleadas en la plantilla de la empresa…pero el muro de la interpretación ideológica de la LCSP por tribunales formados en escuelas de valores caducos impide su implementación efectiva.
Pero llama aún más la atención que la propia OIRESCON que sí vio necesidad de intervenir en la interpretación acerca la implementación del contrato menor con una Instrucción que invadió el espacio del legislador y diseñó un nuevo procedimiento para su tramitación, no se vea excitada ahora para orientar la acción en esta materia concitando una acción del legislador que clarifique las dificultades de interpretación jurídica que hoy bloquean al gestor y facilitando mientras tanto los escenarios que ayuden al esclarecimiento. El Comité Asesor de la OIRESCON vuelve a ser imprescindible.
Hablemos claro. Hay un problema de fondo. Es un problema político e ideológico. El principio de igualdad de trato de todas las empresas que se defiende en las directivas comunitarias de contratación pública permite distintas interpretaciones según qué intereses se representen, sea el de la gran empresa europea o el de las regiones y los ciudadanos. En la interpretación que identifica el mercado único europeo como el mercado de las grandes empresas (recordemos el antecedente de ese mercado que fue la Comunidad del carbón y el acerco, la CECA) parece que no cabe la territorialidad en la compra pública, lo local y cercano al poder adjudicador, la discriminación positiva a favor de las microempresas y pequeñas empresas, las consideraciones sociales.
Pero cabe otra interpretación del principio de igualdad de trato y de la concurrencia que creo es el que se reflejó en una LCSP fruto de transacciones entre todos los partidos políticos en el Congreso de los Diputados en un momento de gran crisis institucional y económica general. Esa otra interpretación sería entender la igualdad de trato de las empresas licitadoras cuando hay igualdad de condiciones entre los participantes. El acceso del tercer sector a la compra pública ha exigido la reserva de mercado en su favor. Otras experiencias europeas e internacionales han extendido la reserva de mercado a favor de las PYMES, las empresas dirigidas por mujeres, etc.
Los cambios llegan a partir de la voluntad de transformación persistente y valiente durante tiempo prolongado. Las directivas comunitarias deben reconocer expresamente la interpretación del principio de igualdad de trato y de la concurrencia habilitando espacios de compra pública donde la reserva de mercados a favor de las microempresas y pequeñas empresas sea efectiva y donde se pueda discriminar a las empresas para seleccionar a la contratista pero a partir del rasero de su mayor responsabilidad social aunque ello pueda parecer que inestabiliza la perspectiva comercial de la gran empresa. Sinceramente, las grandes concesiones y obras públicas están naturalmente reservadas a los grandes operadores económicos por la propia desigualdad de sus condiciones financieras y operativas frente a la mayoría de empresas. He comentado la necesidad de reserva de mercado a favor de las micro y pequeñas empresas en colaboración en OBCP: https://www.obcp.es/opiniones/contratos-publicos-reservados-micro-y-pequenas-empresas-mype
No. La Estrategia elaborada por la OIRESCON no nos sirve. No hay que cejar en buscar los caminos adecuados.
* Artículo elaborado con fecha 3 de marzo de 2023.
