La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (LPI) ha sido publicada en el BOE del 21 de febrero de 2023. Con ella se traspone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, conocida como Directiva Whistleblowing. El nuevo texto, que entró en vigor el próximo 13 de marzo de 2023, regula los cauces para formalizar dos tipos de denuncias, internas y externas, y, cuando concurran determinadas condiciones, otorgan también protección a la revelación pública de las infracciones.

El plazo máximo de implementación de los sistemas internos de información será de 3 meses a partir de la entrada en vigor de la ley (hasta el 13 de junio de 2023). Excepcionalmente, las entidades con menos de 250 empleados tendrán hasta el 1 de diciembre de 2023 para cumplir con la normativa. También están interpelados para aprobar los canales internos de denuncias, los sindicatos y los partidos políticos.

Sin duda, la base de una participación de calidad en las administraciones públicas ha sido tildada en demasiadas ocasiones de mero ejercicio de marketing, ello debido a que el énfasis de los procesos se ha identificado más con las campañas de comunicación ad hoc que con la propia necesidad de empoderar a la ciudadanía en aras de garantizar su incorporación a la fase de adopción de decisiones públicas. La participación ciudadana en la gestión pública implica un proceso de construcción social de las políticas públicas. Es un derecho, una responsabilidad y un complemento de los mecanismos tradicionales de representación política.

El fomento de la alerta se ha convertido en una de las herramientas preferidas por los legisladores para luchar contra las irregularidades que se cometen en el seno de las organizaciones públicas y privadas. Fomentar las denuncias entre los empleados de las empresas y las administraciones públicas se ha revelado como una de las vías más eficaces para descubrir e investigar las infracciones que se cometen en ellas.

La aprobación de la LPI va a suponer un paso fundamental “disruptivo” hacia la consecuencia de sistemas férreos integridad en la gestión pública, y va a suponer un auténtico “revulsivo” para las administraciones al tener que regular canales internos y externos de denuncias. Tal y como afirmaba en el artículo de opinión que se publicó en el Diario.es el 4 de septiembre de 2023 ¹ , ante la desconexión entre la administración pública y la ciudadanía, siendo esta brecha más significativa con la juventud, es fundamental contribuir a un acercamiento de la administración pública, introduciendo en el debate la importancia de los canales de denuncias y de las materias relacionadas con la integridad y ética pública. Esta tarea ha de permear en toda la sociedad para lograr recobrar la confianza perdida en el funcionamiento de las Instituciones. Ante la desconexión entre la administración pública y la ciudadanía, siendo esta brecha más significativa con la juventud, es fundamental contribuir a un acercamiento de la administración pública, introduciendo en el debate la importancia de los canales de denuncias y de las materias relacionadas con la integridad y ética pública.

Por muchos casos que sigan apareciendo, existe tal normalización de la corrupción que el manto de anestesia general extendido ha rebajado demasiado el umbral que permite reconocer su gravedad y su trascendencia. En términos de la Directiva Whistleblowing, la corrupción no se limita a los actos constitutivos de infracción penal, sino que también incluye la vulneración de los códigos éticos de las entidades del sector público y del privado.

• RASGOS FUNDAMENTALES DE LA LPI.

La ley 2/2023, de 20 de febrero, siguiendo las pautas de la Directiva Whistleblowing, contiene una serie de previsiones muy concretas en relación con diversos aspectos, siendo una de las más importantes la obligación que se impone a todas las entidades y organizaciones, tanto públicas como privadas, de establecer internamente sistemas que permitan que quienes mantienen una relación laboral o profesional con las mismas puedan informar o alertar de las irregularidades de que hayan tenido conocimiento en el contexto de dicha relación, y todo ello con plenas garantías de que no van a ser objeto de represalias por tal motivo.

Respecto a las ideas fuerza sobre el impacto de los canales de denuncia en el sector público, sin ánimo de ser exhaustivos, podemos extraer las siguientes:

1º.- Preferencia de los sistemas internos de información.

Por canal interno de denuncia se entiende la comunicación, verbal o por escrito, de información sobre infracciones dentro de una entidad jurídica perteneciente al sector privado o al público. Tanto la Directiva como la ley instan a promover que las denuncias se cursen preferentemente por los canales de denuncia interna, por considerar que en ellos se garantiza que la información va a llegar rápidamente a quienes estén más cerca de la fuente del problema y tengan más posibilidades de resolverlo, sin perjuicio de que, por diversos motivos, puedan acudir directamente a los canales externos que los poderes públicos están obligados a establecer  ².

El propio texto de la ley establece, como ya hace la Directiva, que los canales internos de información deben ser complementados con un canal externo, esto es, con la posibilidad de que quien conozca el hecho susceptible de ser comunicado pueda acudir a una autoridad pública que, con todas las garantías, tenga constancia del hecho informado y proceda a investigarlo y, en su caso, pueda colaborar con el Ministerio Fiscal cuando aprecie que el hecho objeto de la comunicación es constitutivo de delito.

2º.- ¿Qué entidades del sector público están obligadas a crear sistemas internos de información?

Respecto al ámbito subjetivo de aplicación de los canales de denuncia internos, la ley realiza una proyección más ambiciosa si lo comparamos con la Directiva, ya que elimina los umbrales que establece la norma europea como ámbito mínimo de aplicación. Y es que, a pesar de que en su artículo 8.9, la norma europea permite a los Estados eximir de la implantación del canal interno a los municipios de menos de 10.000 habitantes o entidades del sector público de menos de 50 trabajadores, la ley al enunciar el ámbito de aplicación en su artículo 13, por el momento prescinde de esta opción.

De este modo, las entidades que integran el sector público, independientemente de su tamaño, deberán contar con un sistema interno de información  ³. Exigencia que afecta también a los Órganos constitucionales, de relevancia constitucional o análogos autonómicos, por lo tanto a las Instituciones de Control Externo.

No obstante, es sabido que no todas las entidades públicas tienen las mismas características (así, por ejemplo, no es comparable la situación de partida de una Administración Autonómica con la de un municipio de menos de 5.000 habitantes), de modo que también resultará necesario hacer, cuando menos, un primer diagnóstico de la situación de cada cual, sus posibilidades y sus necesidades en orden a plantearse el compartir los canales y los recursos con otras entidades (art. 8.9 de la Directiva y 14 de la ley) o, en su caso, de acudir a la gestión a través de un tercero externo (art. 15).

En este ámbito, las comunidades autónomas y, sobre todo, las diputaciones provinciales, deberían también ir diseñando las actuaciones posibles para ayudar a su puesta en marcha, a través de subvenciones o de asistencia, prestando especial atención a los municipios más pequeños  ⁴.

3º.- Requerimientos garantistas de los sistemas de información internos: trazabilidad, anonimato y confidencialidad.

En la ley se regula cómo han de configurarse los procedimientos de denuncia interna y su seguimiento, que han de incluir, entre otros elementos, los siguientes:

• Internamente, deben establecerse, con carácter previo, estrictos protocolos de seguridad. Los canales para recibir denuncias de una forma segura que garantice la confidencialidad de la identidad del denunciante y de cualquier tercero mencionado en la denuncia. El artículo 5.2.b) de la ley impone que el sistema garantice la confidencialidad de la identidad del informante y de cualquier tercero mencionado en la comunicación y de las actuaciones que se desarrollen en la gestión y tramitación de la misma, la protección de datos, impidiendo el acceso de personal no autorizado. Se debe permitir la presentación de comunicaciones por escrito o verbalmente, o de ambos modos (art. 5.2.c).
• En su diseño, es necesario que estos canales aparezcan diferenciados y sean independientes respecto de los canales o sistemas internos de información de otras entidades u organismos. Esta cuestión es significativa tenerla en cuenta para determinados canales de denuncia que ya tienen establecidos algunas administraciones públicas, y que, a fecha actual, dan servicio a otros organismos o entidades de su propio ámbito. En el caso de existir diferentes canales internos de denuncia, estos deberán integrarse y estar disponibles de manera unificada en la página principal del espacio web de la entidad, en una sección separada y fácilmente identificable. Conjuntamente, el cana sistema de información y su funcionamiento deben ser transparentes, obligando a publicar información de forma clara y fácilmente accesible sobre el uso de todo canal interno de información que hayan implantado, así como sobre los principios esenciales del procedimiento de gestión (art. 5.2.d).
• En el plano tecnológico, los canales no sólo deben permitir que las alertas sobre infracciones se presenten de forma anónima, sino que deben garantizar que ese anonimato se proteja. La mayoría de las entidades del sector público no disponen de experiencia en canales confidenciales, pues todos los procedimientos administrativos existentes hasta la fecha exigían una identificación previa del interesado, y los espacios administrativos en los que opera la confidencialidad a menudo son relativos a información procedente de terceras personas con respecto a otros terceros. Por lo tanto, la necesaria adaptación para garantizar el anonimato es inminente.
• Un plazo razonable para dar respuesta, que no será superior a tres meses; en esta respuesta se informará al denunciante de las medidas previstas o adoptadas para seguir la denuncia, sin perjuicio de que con posterioridad deba ser informado de todos los avances y del resultado de la investigación.
• En cuanto a sus destinatarios, deberá garantizarse que puedan acudir a estos canales, al menos, las personas a las que se refiere el artículo 3 de la ley ⁵ , y que, a través de estos canales, estos puedan alertar o informar sobre todo el catálogo de irregularidades previstas en la norma de transposición siempre que hayan tenido conocimiento en el contexto laboral o profesional.

4º.- Posibilidad de cooperación interadministrativa para la gestión de los sistemas de información internos.

La ley posibilita la cooperación interadministrativa para la gestión conjunta o la delegación de la gestión de un canal interno a otra Administración. Se habilita con carácter general a externalizar el sistema de denuncias siempre que se justifique que no existen medios propios suficientes para su gestión; el artículo 14, que aborda la posibilidad de gestionar de manera conjunta un canal de denuncias entre varias administraciones, limita su uso a municipios de menos de 10.000 habitantes y a otras entidades del sector público con menos de 50 trabajadores. Así, se desprende a sensu contrario que, por encima de este umbral no será posible “externalizar” el canal de denuncias a otra Administración.

5º.- Órgano o unidad responsable del seguimiento del sistema de información interno.

Según la ley, este puede ser una persona física u órgano colegiado, si bien en este caso se deberán delegar en uno de sus miembros las facultades de gestión del sistema interno de información y de tramitación de expedientes de investigación (art. 8).

Evidentemente, en la ley se exige que este órgano o persona responsable goce de la suficiente autonomía funcional con respecto al resto de órganos de gobierno, aunque de nuevo esta circunstancia podrá presentar problemas de aplicación, y más aun teniendo en cuenta la estructura orgánica administrativa muy jerarquizada, que dificultará la consecución del objetivo de independencia al quedar la elección del órgano o unidad de seguimiento en la elección de cada entidad pública.

En determinados casos, además, se prevé la posibilidad de externalizar el servicio de gestión del sistema interno de información para su gestión por un tercero externo, muy limitado para el sector público, al establecer que la gestión externa comprenderá únicamente el procedimiento para la recepción de las informaciones sobre infracciones y, en todo caso, tendrá carácter exclusivamente instrumental. Esto evita que la externalización del canal pueda derivar en un ejercicio de potestad o de autoridad pública por actores privados (art. 15).

6º.- Denuncias externas y la Autoridad Independiente de Protección del Informante.

Por denuncia externa se entiende la comunicación verbal o por escrito de información sobre infracciones ante las autoridades competentes.

Según la Directiva, los Estados miembros pueden designar como autoridades competentes a organismos muy diversos, según explica la directiva en sus considerandos: autoridades judiciales, entidades de regulación o de supervisión competentes en los ámbitos específicos de que se trate, autoridades con una competencia más general a escala central dentro de un Estado miembro, autoridades encargadas del cumplimiento del derecho, organismos de lucha contra la corrupción o defensores del pueblo.

Entre las diferentes alternativas que ofrece nuestro ordenamiento interno, el legislador estatal considera idóneo acudir a la figura de la Autoridad Independiente de Protección del Informante (en adelante Autoridad) como el núcleo gordiano del sistema institucional en materia de protección del informante, ya que entiende que “el carácter específico de la materia hace aconsejable que las funciones que la Directiva atribuye a las autoridades competentes sean ejercidas por una Autoridad de nueva creación sin posibilidad de acudir a otras ya existentes dentro del sector público”.

La Autoridad se configurará así en la Ley como un ente de derecho público con personalidad jurídica propia dotado de autonomía e independencia orgánica y funcional respecto del Ejecutivo y del sector público, y en su configuración jurídica se distingue, por un lado, un régimen jurídico general y, por otro, ciertas singularidades, como la posibilidad de elaborar circulares y recomendaciones que establezcan los criterios y prácticas adecuadas para el cumplimiento de la ley, así como la atribución del ejercicio de la potestad sancionadora. Como no podía ser de otro modo, por el respecto al sistema de distribución de competencias entre el Estado y las CC. AA., como pauta el artículo 149.1.18 de la CE, la ley 2/2023, de 20 de febrero permite la posible implantación de canales externos de información por parte de las Comunidades Autónomas. La llevanza de dichos canales externos será asumida por autoridades independientes autonómicas análogas a la Autoridad Independiente de Protección del Informante Estatal, cuya competencia podrá extenderse tanto a las informaciones sobre infracciones que sean cometidas en el ámbito de las entidades del sector público autonómico y local del territorio de la correspondiente comunidad autónoma, como a las relativas a incumplimientos imputables a entidades del sector privado que produzcan efectos únicamente en el territorio de dicha comunidad autónoma.

7º.- Revelación pública de las infracciones.

Las personas que pongan la información a disposición del público (por ejemplo, mediante plataformas web o redes sociales, o acudiendo a medios de comunicación, cargos electos u organizaciones de la sociedad civil) podrán acogerse a las medidas de protección de la ley si cumplen alguna de las condiciones siguientes:

• que hayan denunciado primero por los canales internos y externos, o directamente por canales externos, sin que se hayan tomado medidas apropiadas en los plazos fijados por la ley.
• que tengan motivos razonables para pensar que la infracción puede constituir un peligro inminente y manifiesto para el interés público o, en el caso de denuncia externa, cuando exista un riesgo de represalias o haya pocas probabilidades de que se dé un tratamiento efectivo a la información debido a las circunstancias particulares del caso.

CONCLUSIÓN.

El debate sobre la corrupción en nuestra sociedad y sus efectos, así como los costes tan perjudiciales que suponen para los intereses colectivos se deben incorporar al necesario debate colectivo, sobre todo teniendo presente caso sonoros tras las recientes elecciones locales en donde muchos alcaldes y alcaldesas han salido reforzados tras escándalos relacionados con la corrupción como el alcalde orensano, que salió consolidado del escándalo de los audios en los que hablaba de “dinero en b”, o el de la alcaldesa de Marbella que, cercada por los indicios de corrupción, se quedaron enterrados en un cajón tras las elecciones.

Es imprescindible que desde edades tempranas se tome conciencia de que es un deber y un derecho exigir el cumplimiento normativo e implantar la integridad institucional en los organismos públicos, así como visibilizar los riesgos de las irregularidades o de actos de corrupción en las redes sociales como medios de difusión al alcance de la ciudadanía.

¹ IGLESIAS REY P.https://www.eldiario.es/opinion/tribuna-abierta/necesario-debate-colectivo-corrupcion_129_10487374.html.

² LOZANO CUTANDA, B., “La directiva de protección del denunciante”, Diario La Ley, n. 950, Sección Tribuna, 10 de enero de 2020.

³ Salvo en el ámbito de las sociedades mercantiles públicas, que ya avanzaron de forma notable en esta materia como consecuencia de la extensión a las mismas del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas (artículo 31 quinquies del Código penal tras la reforma operada por la Ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo), no son muchas las entidades del sector público que disponen actualmente de estos sistemas, a salvo de los canales de denuncias en el marco de los planes antifraude a que se refiere la Orden HFP 1030/2021, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, pues se recomienda a las entidades decisoras o ejecutoras o que participen en la ejecución de las medidas del PRTR la creación de un comité antifraude y de canales de denuncias.

⁴ Como defiende, y comparto su opinión, SÁEZ HIDALGO, I., “Claves para la implantación en el sector público de los canales de denuncias internas”, cit.

⁵ A cualquier persona que en un contexto laboral o profesional haya obtenido información sobre presuntas infracciones, ya sea en el sector público o en el privado. La protección no se circunscribe a los empleados de los sujetos obligados, sino también a cualquier otra persona que, en el ejercicio profesional o en el marco de la prestación de servicios, haya interactuado con dichos sujetos. La Ley 2/2023 incluye el siguiente listado no exhaustivo: empleados públicos; trabajadores por cuenta ajena; autónomos; accionistas, miembros del órgano de administración, dirección o supervisión de una entidad; voluntarios, becarios y trabajadores en períodos de formación; y cualquier persona que trabaje para contratistas, subcontratistas y proveedores.