En los últimos años nuestro sistema jurídico está experimentando una serie de cambios que, en buena medida, nos permiten afirmar que estamos en un momento crítico en la construcción y consolidación de una estrategia anticorrupción efectiva en la contratación pública.

Es cierto que las medidas contenidas en las diferentes instrucciones que regulan la ejecución de los Fondos Next Generation han recibido importantes críticas con respecto a su implantación, tanto por la práctica como por la doctrina ¹ , entre las que se pueden destacar:

• El corto periodo de tiempo otorgado para la aprobación e implantación de los planes antifraude ha derivado en una aprobación apresurada de documentos con poca o nula aplicación práctica, cuando no en un amplio incumplimiento por una buena parte del sector público.
• El énfasis emplazado por parte del legislador en la firma de las DACI ha provocado una cierta fiebre por firmar DACIs, exigiendo incluso en ocasiones más de una por persona y procedimiento (en la redacción de pliegos, posteriormente cuando se conocen las ofertas, otra en caso de que se detecte una bandera roja por MINERVA que no se considere causa de abstención, etc.). Este no es, a mi juicio, el espíritu de esta herramienta. En primer lugar, porque lo fundamental de la DACI no es el documento formal en sí mismo, sino la constatación de que, a través del mismo, las personas que participan en el procedimiento toman conciencia de la importancia de revelar riesgos conflicto de interés. Esto implica que los firmantes conocen el concepto de conflicto de interés, se evalúan en sus relaciones personales y familiares para evitar estas situaciones, y se comprometen a comunicar cualquier situación anómala surgida a lo largo del procedimiento. En segundo lugar, porque la firma de la DACI no vincula únicamente en el momento temporal de la firma, sino que, al contrario, supone un compromiso de comunicar cualquier conflicto de interés que surja durante todo el procedimiento y el ciclo de vida del contrato. Así, por ejemplo, las personas que participen en la elaboración de los pliegos y firmen una DACI en ese momento, estarán obligados a revelar un posible conflicto de interés con uno de los licitadores en la fase de adjudicación, cuando se conozcan las identidades, sin necesidad de que firmen de nuevo otra DACI.
• El procedimiento de Minerva condiciona el procedimiento de gestión de conflictos de interés que la Orden HFP/1030/2021 obligaba a los poderes adjudicadores a aprobar (establece un plazo de abstención, de alegaciones, etc.). Sin embargo, no tiene en cuenta qué hacer cuando la información que da lugar al inicio del procedimiento de conflicto de interés no proviene de la aplicación. Esto puede generar contradicciones o dificultades de adaptación con los procedimientos de gestión de conflictos de interés, y limita en buena medida el margen de actuación de las entidades adjudicadoras en este punto. Además, aunque el procedimiento prevé claramente la abstención como una posible medida, no se plantea, al menos de forma expresa, la posibilidad de excluir al licitador por causa de un conflicto de interés, posibilidad que, como es sabido, si está recogida en la Directiva 2014/24 y en la LCSP.
• Las propias dificultades de gestión en la implantación de Minerva y Coffee están generando algunas cargas burocráticas adicionales que, lejos de agilizar la ejecución de fondos europeos, están a menudo entorpeciéndola.

Todo lo anterior es fruto, a mi juicio, de la novedad que ha supuesto la implantación de estas herramientas en nuestro sistema de contratación, en el que una amplia mayoría de entidades adjudicadoras ² no contaban con estos mecanismos. Una novedad que, por otro lado, no debería haber sido tal si tenemos en cuenta que la Directiva 2014/24 ya situaba al conflicto de interés como el centro de la política de integridad y exigía, para su prevención y gestión, la adopción de medidas por parte de los Estados y los poderes adjudicadores. Además, elementos como las DACI venían siendo potenciados por la Comisión Europea y la OLAF desde hacía años ³ , y la necesidad del procedimiento de declaración de conflictos de interés había sido ya puesta de manifiesto por diferentes organismos ⁴. La normativa europea y diferentes instituciones venían promoviendo un cambio de paradigma ⁵ en hacia una gestión de riesgos de corrupción, atribuyendo un papel mucho más activo a los poderes adjudicadores y centrado en la gestión de conflictos de interés que, sin embargo, no llegó a producirse en la práctica.

A mi juicio, esta falta de implementación se debió, en buena medida, a una deficiente transposición de las Directivas a nuestro ordenamiento en la Ley 9/2017. La LCSP no añade ningún tipo de desarrollo en su artículo 64 (que en esencia transcribe el artículo 24 de la Directiva 2014/24), desvincula la causa de exclusión del artículo 71.1.g) de la definición de conflicto de interés contenida en dicho artículo 64 (por tanto deja a este último sin efecto práctico), y difumina la obligación del poder adjudicador de realizar una evaluación de riesgos casos por caso, así como la aplicación del test de proporcionalidad en la aplicación de las prohibiciones de contratar a causa de conflictos de interés ⁶ . Esta virtual eliminación de la obligación de gestionar de forma individual los conflictos de interés, así como de la aplicación principio de proporcionalidad en la aplicación de medidas, básico en las directivas y la jurisprudencia de TJUE, desnaturaliza las bases mismas pretendidas por legislador europeo. En definitiva, ni la normativa española de contratos ni las instituciones generaron ningún tipo de incentivo, ni tampoco facilitaron herramientas, para la adopción de un papel activo por parte de los poderes adjudicadores o la adopción de medidas anti-corrupción a nivel contractual. Todo lo anterior derivó, como era previsible, en un cierto estancamiento del impulso pretendido por el legislador europeo en materia de integridad.

En este contexto es donde se ha producido la irrupción de las nuevas obligaciones incorporadas a través de los Fondos Next Generation (procedimientos de gestión de conflictos de interés, DACIs, aplicaciones informáticas, planes antifraude, etc.), y el propio contexto es el que explica, en buena medida, que las medidas hayan sido recibidas como novedades sustanciales en un amplio espectro del sector público, y que a su vez, fruto de la novedad y la premura, se estén identificando ciertas insuficiencias o incoherencias en su diseño o implementación. Nuestro sistema de compra pública no ha tenido, podemos decir, un periodo de adaptación, que debería haberse producido entre 2018 y la actualidad.

Pero, dicho o anterior, la valoración de las nuevas medidas de integridad propuestas por la normativa de ejecución de los Fondos NGEU debe evaluarse, a mi juicio, en clave positiva. Y debe ser así porque incide en tres elementos fundamentales de la estrategia de integridad que, ahora sí, están llegando a las entidades adjudicadoras:

• La gestión de los riesgos de corrupción por parte de los poderes adjudicadores como el principal contenido del principio de integridad (y por tanto, el necesario papel activo de estos en la estrategia de prevención).
• La necesidad de planificación y estrategia (también) en el ámbito de prevención de la corrupción, a través de mecanismos de autoevaluación y planificación.
• Y la consolidación del conflicto de interés como un elemento central de las actuaciones preventivas y de gestión de los riesgos de corrupción.

Estos son, a mi juicio, los tres elementos centrales sobre los que pivota la estrategia anticorrupción de la UE, y que deberían también inspirar las actuaciones a nivel nacional. En este sentido, incluso aunque, como se ha mencionado, en muchos casos las medidas hayan sido adoptadas de forma únicamente formal, simplemente para poder justificar el cumplimiento con las exigencias de la normativa de ejecución de fondos, a mi juicio la mera existencia formal de estos mecanismos y las obligaciones asociadas a ellos puede generar, en un medio plazo, el tan necesario cambio de paradigma en la gestión de riesgos de corrupción en las entidades adjudicadoras españolas. Es cierto que, idealmente, el camino hacia la nueva cultura de prevención debía haberse recorrido en sentido inverso a lo expuesto, es decir, que los instrumentos formales de gestión de riesgos se aprobaran en el seno de una estrategia y una conciencia existente previamente en la organización, al servicio de unos objetivos claros. Pero en ocasiones, los cambios y exigencias formales pueden también provocar cambios de aproximación. Esas herramientas formales, y la necesidad legal de revisarlas (unido a los informes de los diferentes órganos de supervisión y sus alertas y recomendaciones ⁷ ), podrían ser capaces de estimular gradualmente un cambio de perspectiva en las organizaciones, pasando progresivamente de ser una carga formal y un fin en sí mismas para cumplir con las exigencias de los fondos, a entenderse como herramientas al servicio de unos objetivos claros de prevención, autoevaluación y gestión de riesgos. Estos objetivos son fundamentales para el diseño de las herramientas y medidas a adoptar, tanto a nivel regulatorio como administrativo, y deben tenerse presentes a la hora de revisar las posibles deficiencias de la normativa vigente, interpretarla y aplicarla correctamente.

¹ Una de las críticas más interesantes y reflexivas la ha realizado Darnaculleta Gardella, M. (2023). Planes antifraude, integridad y compliance de las entidades locales. Anuario De Derecho Municipal, (16), 47–76. https://doi.org/10.37417/ADM/16-2022_2.01

² Sobre estas cuestiones, me permito remitirme a algunos de mis anteriores trabajos, en los que analizo en profundidad estas medidas, sus características e implicaciones. MIRANZO DÍAZ, J. Hacia la configuración de una estrategia eficiente de integridad en la contratación pública. Aranzadi, 2020. Un cambio de perspectiva sobre el que otros juristas, como el profesor Gimeno Feliú, venían también advirtiendo desde hace años: Gimeno Feliú, José María. 'Los Fondos Europeos "Next Generation" Como Elemento De Transformación De La Gestión De La Contratación Pública: Hacia Una Nueva Cultura Funcional Y No Formal,' Revista española de derecho administrativo, (214), 2021, 39-74; “El necesario big-bang contra la corrupción en materia de contratación pública y su modelo de control”, Revista internacional de transparencia e integridad, 2, 2016.

³ Véase OLAF, Identifying Conflicts of Interests in Public Procurement Procedures for Structural Actions: A Practical Guide for Managers Elaborated by a Group of Member States' Experts Coordinated by Olaf's Unit D2- Fraud Prevention, 2013,

⁴ La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón ya puso de manifiesto en su Informe 10/2016 cómo la declaración de la existencia, o inexistencia, de un conflicto de intereses debe ser la consecuencia de la tramitación de un procedimiento contradictorio. Informe 10/2016, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, adoptado en su sesión del día 18 de mayo de 2016.

⁵ Sobre esta cuestión, me remito a mi trabajo MIRANZO DÍAZ, J. “El necesario cambio de paradigma en la aproximación a la corrupción en la contratación pública europea: propuestas para su sistematización”, Revista General de Derecho Administrativo, 51, 2019.

⁶ Esta crítica está más desarrollada en anteriores trabajos: MIRANZO DÍAZ, J. “Optional” Exclusion From Public Tenders Gounded On Conflicts Of Interests: Whose Choice?”. European Public Law, 26(3), 2020, pp. 679 – 704; MIRANZO DÍAZ, J. “Deficiencias e incoherencias en la transposición de la normativa europea sobre conflicto de interés por la LCSP 9/2017”, Revista Aragonesa de Administración Pública, 54, 2020.

⁷ Se pueden consultar, por ejemplo, los informes sobre la aprobación e implantación de los plantes antifraude del TCu (https://www.tcu.es/repositorio/27e762c8-52a7-443d-86eb-75f46f7aad8c/I1528.pdf) Del Consello de Contas de Galicia (https://www.ccontasgalicia.es/sites/consello_de_contas/files/contents/documents/2022/20230510_Informe_1612022_01_Informe_Avaliacion_Sistemas_control_interno_e_Prevencion_riscos_corrup_na_Admon_C.pdf ) o de la Sindicatura de Comptes de la Comunidad Valenciana (https://www.sindicom.gva.es/public/Attachment/2023/3/Fiscalizacion_planes_antifraude_EELL_PRTE_cas_firmado.pdf )