Y ello, lógicamente, tiene consecuencia en el sector privado que se dedica a la prestación de servicios de obra pública. Menos contratos y menos valor de los mismos reducen la posibilidad de negocio y aconsejan estrategias empresariales distintas para la obtención, desempeñando ahora el precio un valor decisivo. Las estadísticas acreditan como el mercado ha “ajustado” sus precios en las proposiciones, lo que está siendo cuestionado por las empresas del sector que entienden que se esta “falseando” el mercado y que tales prácticas afectaran en definitiva a la calidad del contrato. Y postulan ahora por la “recuperación” del sistema de precio medio de mercado como mecanismo de corrección a ofertas que se consideran desproporcionadas.

Sin embargo, tal opción es contraria a Derecho, como acaba de poner de relieve, con contundencia, el Tribunal De Justicia de la Unión Europea.

La Sentencia del Tribunal General de 19 de septiembre de 2013, asunto T-402/06, confirma la validez de la medida de corrección financiera aplicada por la Comisión, rechazando la tesis de España. En este asunto la Comisión consideró que la utilización tanto por parte de dos entes instrumentales en Cataluña -la ACA y la ARC- del método del precio medio como criterio de adjudicación para determinar la oferta más ventajosa económicamente infringía el artículo 30 de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, en el caso de los contratos de obras y el artículo 36 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, en el caso de los contratos de servicios. En su opinión, este método podía penalizar, en caso de igualdad por lo que atañe a todos los demás criterios, a las ofertas más bajas en beneficio de otras ofertas que se aproximaran más al promedio calculado, de modo que su aplicación sería contraria al principio de igualdad de trato [apartados 18 y 24, letra c), de la Decisión impugnada] ¹.

El Reino de España defiende la legalidad de la actuación administrativa –y considera indebida la sanción impuesta- por entender que entre los métodos y parámetros económicos pertinentes se encontraba el método del precio medio, cuya aplicación por parte de la entidad adjudicadora se articulaba en tres fases. En una primera fase, se comparaba cada oferta con el presupuesto de que disponía la entidad adjudicadora para el contrato en cuestión, denominado precio de base, previamente determinado por un gabinete de ingeniería independiente, tras un estudio de mercado. La aplicación del método del precio medio en esta fase consistía en calcular la «baja» (Bi), en términos de porcentaje de rebaja, de la oferta de cada licitador con respecto al precio de base, según la ecuación «Bi = (precio de base – oferta)/precio de base». Si la oferta era inferior al precio de base, se consideraba que el licitador había realizado una «baja positiva» (Bi>0). Por el contrario, si la oferta era superior al precio de base (Bi<0), se consideraba que el licitador había efectuado un «alza». En una segunda fase, se calculó el promedio de las bajas efectuadas por cada uno de los licitadores, que se denomina «baja media» (Bm). De manera análoga, se determinó la «baja temeraria» (Bt), que se definía como el porcentaje de rebaja a partir del cual se consideraba que la oferta carecía de credibilidad, bien porque no era razonablemente creíble que a ese precio fuera posible llevar a cabo el proyecto, bien porque el precio era tan bajo que las prestaciones propuestas no podían alcanzar una calidad técnica mínima. En una tercera fase, se procedió a aplicar una fórmula matemática para asignar puntuaciones a las diferentes ofertas. Así, en la mayor parte de los contratos adjudicados por la ACA, se comparaba la «baja» efectuada por cada oferta (Bi) bien con la «baja media» (Bm), bien con una «baja corregida». La «baja corregida» generalmente consistía en aplicar un factor de corrección a la «baja media», aumentándola en cinco puntos porcentuales.

Según el Reino de España, la finalidad de esta corrección era evitar que ofertas con una «baja» superior a la «baja media», pero ajustadas al precio de base y con gran calidad técnica, se viesen perjudicadas por el hecho de que los demás licitadores hubiesen presentado ofertas demasiado altas. Los licitadores que hubiesen realizado ofertas superiores al precio de base, con una «baja», por tanto, negativa, no obtenían ningún punto. En cambio, a los licitadores que hubiesen presentado ofertas iguales o inferiores al precio de base, con una «baja», por tanto, «positiva», se les trataba del siguiente modo. En primer lugar, las ofertas cuya «baja» superase la «baja temeraria», a saber, las ofertas muy bajas y con una «baja positiva» muy grande, no obtenían ningún punto en concepto de su calidad económica. En segundo lugar, las ofertas con una «baja» inferior a la «baja media» (eventualmente corregida) obtenían un número de puntos creciente a medida que se acercaban a la «baja media». En tercer lugar, las ofertas con una «baja» superior a la «baja media» (eventualmente corregida), pero inferior a la «baja temeraria», es decir, inferiores al precio de base y superiores a la «baja media», pero no excesivamente bajas, recibían una puntuación creciente a medida que se acercaban a la «baja media» y se alejaban de la «baja temeraria» o, dicho de otra manera, se les asignaba un número decreciente de puntos a medida que se alejaban de la «baja media» y se acercaban a la «baja temeraria».

El Tribunal no acepta la tesis de España y recuerda la reiterada jurisprudencia que ha reconocido que la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, y la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, tienen principalmente por objeto proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro y, con dicho fin, excluir tanto el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores nacionales en cualquier adjudicación de contratos como la posibilidad de que una entidad adjudicadora pública se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico. Por ello, inicialmente recuerda el contexto de referencia de toda actuación e interpretación condicionada al respeto del principio de igualdad de trato:

66 El principio de igualdad de trato entre licitadores, que no es más que una expresión específica del principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartados 46 y 48, y la jurisprudencia allí citada; sentencia del Tribunal General de 12 de marzo de 2008, European Service Network/Comisión, T-332/03, no publicada en la Recopilación, apartado 72) y que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores (sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rec. p. I-3801, apartado 110). De este modo, la entidad adjudicadora está obligada a respetar, en cada fase del procedimiento de licitación, el principio de igualdad de trato de los licitadores (sentencia del Tribunal General de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96, Rec. p. II-4239, apartado 85), y éstos deben encontrarse en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que éstas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 2008, Michaniki, C-213/07, Rec. p. I-9999, apartado 45, y de 17 de febrero de 2011, Comisión/Chipre, C-251/09, no publicada en la Recopilación, apartado 39, y la jurisprudencia allí citada).
67 Por otra parte, el principio de igualdad de trato implica, en particular, una obligación de transparencia para permitir a la entidad adjudicadora garantizar su respeto (véanse las sentencias Lombardini y Mantovani, citada en el apartado 64 supra, apartado 38, y Comisión/Chipre, citada en el apartado 66 supra, apartado 38, y la jurisprudencia allí citada). El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad de trato, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora (sentencias Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111) y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase la sentencia Parking Brixen, citada en el apartado 66 supra, apartado 49, y la jurisprudencia allí citada). Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar que efectivamente las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata (sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111). Por último, los principios de igualdad de trato y de transparencia constituyen la base de las Directivas referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. En el deber que incumbe a las entidades adjudicadoras de garantizar la observancia de dichos principios reside la propia esencia de estas Directivas (véase la sentencia Michaniki, citada en el apartado 66 supra, apartado 45, y la jurisprudencia allí citada).

Pues bien, en la Decisión impugnada, la Comisión, a la luz de las mencionadas disposiciones y del principio de igualdad de trato, puso en entredicho la legalidad de la toma en consideración, en el marco de la determinación de la oferta más ventajosa económicamente, del método del precio medio, cuyo funcionamiento se expone en los apartados 57 a 59 supra, basándose en que, a su juicio, en caso de igualdad de todos los demás criterios, su aplicación produce el efecto de penalizar a las ofertas más bajas en beneficio de otras que se aproximan al promedio calculado [apartado 24, letra c), de la Decisión impugnada]. Y la respuesta dada por el Tribunal es que el sistema de media aritmética quiebra este principio de igualdad de trato. El razonamiento es exhaustivo:

70 Por lo que atañe a la supuesta vulneración del principio de igualdad de trato, procede recordar, con carácter preliminar, que ha quedado acreditado que, antes de la presentación de sus ofertas, los licitadores estaban informados tanto de la aplicación del método del precio medio como del precio de base de todos los proyectos, tal como se especificaba en el pliego de condiciones y en el anuncio de licitación. No es menos cierto que, en esa misma fase del procedimiento de licitaciones, los licitadores no podían conocer el precio medio, ya que éste debía calcularse, al ser una media aritmética de los porcentajes de «baja» con respecto al precio de base de todas las ofertas admitidas, únicamente una vez recibidas las antedichas ofertas relativas al contrato en cuestión.
71 A este respecto, procede recordar que las entidades adjudicadoras están sujetas a una obligación de transparencia que tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo o arbitrariedad por su parte. En particular, cuando la adjudicación de un contrato depende de la determinación de la oferta más ventajosa económicamente, a efectos del artículo 30, apartado 2, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, o del artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, la entidad adjudicadora debe definir y precisar, en el pliego de condiciones, los criterios de adjudicación aplicables. Por tanto, estas disposiciones pretenden garantizar el respeto de la igualdad de trato y de la transparencia en la fase de la evaluación de las ofertas con vistas a la adjudicación del contrato (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de julio de 2011, EvropaïkiDynamiki/EMSA, C-252/10 P, no publicada en la Recopilación, apartado 29).
72 Además, si bien la jurisprudencia no ha reconocido que exista una prohibición total y absoluta de que la entidad adjudicadora especifique con más detalle, tras la expiración del plazo de presentación de las ofertas, un criterio de adjudicación del contrato que previamente se hubiese dado a conocer a los licitadores, no es menos cierto que tal determinación posterior sólo es posible si se cumplen estrictamente tres requisitos acumulativos. En primer lugar, esta determinación a posteriori no debe modificar los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de la licitación; en segundo lugar, no debe contener elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación, y, en tercer lugar, no debe haber sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener un efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores (véanse, en este sentido, las sentencias Lianakis y otros, citada en el apartado 65 supra, apartado 43, y la jurisprudencia allí citada, y Evropaïki Dynamiki/EMSA, citada en el apartado 71 supra, apartados 32 y 33).”

Encuadrada la cuestión desde la lógica del principio de efectiva transparencia e igualdad de trato, que deben permitir que el licitador conozca de antemano las consecuencias de su oferta y que no quede a variables que impidan ajustar la estrategia de su oferta, el Tribunal analiza la validez o no del sistema del precio medio concluyendo en su ilegalidad por lo siguiente:

73 En el caso de autos, es preciso señalar que la aplicación del método del precio medio implicaba la necesidad de determinar a posteriori un elemento esencial, e incluso decisivo, para la adjudicación de los contratos, a saber, el precio medio con el que debían compararse todas las ofertas tras su recepción por la entidad adjudicadora. Por tanto, al no conocer este precio medio en el momento de la presentación de sus ofertas, los licitadores se veían privados de un dato que, de haber sido conocido por ellos con anterioridad, hubiera podido influir en gran medida en la preparación de aquéllas, en el sentido del segundo requisito recordado en el apartado 72 supra, pues les habría permitido aumentar sus posibilidades de obtener la máxima puntuación con arreglo a los criterios en los apartados 58 y 59 supra. En cambio, el hecho de no conocer ese dato les impedía adaptar sus ofertas respectivas a la evaluación de dichas ofertas. Por el contrario, la falta de transparencia por lo que atañe al precio medio hizo que los licitadores más competitivos se encontrasen en una situación de competencia «irracional» ya que, si querían mantener sus oportunidades de obtener el contrato, se veían obligados a presentar una oferta con un precio más elevado del que hubieran podido ofrecer, a saber, una oferta con un precio correspondiente a la media previsible del precio del conjunto de las ofertas, y no la oferta más baja. En tales circunstancias, la Comisión consideró fundadamente, en la Decisión impugnada, que la aplicación del método del precio medio era contraria al artículo 30, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y al artículo 36 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios.
74 El Reino de España no puede poner en entredicho esta apreciación invocando el apartado 70 de la sentencia Lombardini y Mantovani (citada en el apartado 64 supra), cuyos elementos fácticos y jurídicos no son comparables a los del presente asunto. Es verdad que, a tenor de dicha sentencia, el hecho de que los licitadores desconozcan en el momento en que presentan sus ofertas un umbral de anomalía resultante de un cálculo basado esencialmente en la media de las ofertas presentadas en el marco de una licitación, puesto que dicho umbral no se determina hasta que se han presentado todas las ofertas, no afecta a la compatibilidad del referido umbral de anomalía con la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras (sentencia Lombardini y Mantovani, citada en el apartado 64 supra, apartados 68 a 70). Sin embargo, dicho umbral de anomalía tenía por objeto determinar y descartar las ofertas anormalmente bajas en el sentido del artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, lo que constituye un motivo de desestimación absoluto de una oferta, mientras que, en el caso de autos, el método del precio medio atañía a un elemento esencial, e incluso decisivo, destinado a establecer la oferta más ventajosa económicamente como criterio de adjudicación del contrato pertinente, del que los licitadores no tenían conocimiento en el momento de la preparación y de la presentación de sus ofertas. Asimismo, debe precisarse, por una parte, que ha sido reconocido por reiterada jurisprudencia que el Derecho de la Unión se opone a que determinadas ofertas se excluyan de oficio de los contratos públicos de obras en virtud de un criterio matemático y, por otra parte, que si bien el Derecho de la Unión no se opone en principio a que se utilice un criterio matemático para determinar qué ofertas resultan anormalmente bajas, ello es así siempre que, empero, el resultado al que conduzca la aplicación de tal criterio no sea intangible y que se respete la exigencia de una verificación contradictoria de las referidas ofertas, de conformidad con el artículo 30, apartado 4, de la antedicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Lombardini y Mantovani, citada en el apartado 64 supra, apartado 73).
75 Por otra parte, ha quedado acreditado que la aplicación del método del precio medio podía llevar a una situación en la que, en caso de paridad de las demás condiciones, en particular, técnicas, una oferta con un precio más elevado podría obtener más puntos por su calidad económica que una oferta más baja, en particular, cuando la primera oferta se aproximara más al precio medio o, en el caso de los contratos gestionados por la ARC, al precio correspondiente a la «baja temeraria».
76 A este respecto, procede recordar que, si bien el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios –y, de manera análoga, el artículo 30, apartado 1, letra b), de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras– deja a la entidad adjudicadora la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretenda aplicar, esa elección sólo puede recaer en criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Rec. p. I-7213, apartado 59, y la jurisprudencia allí citada). Pues bien, la oferta más ventajosa económicamente puede definirse como aquélla entre las diferentes ofertas realizadas que presenta la mejor relación entre la calidad y el precio, teniendo en cuenta los criterios justificados por el objeto del contrato (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia del Tribunal General de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, T-148/04, Rec. p. II-2627, apartado 48). Por consiguiente, cuando las entidades adjudicadoras deciden adjudicar el contrato a la oferta más ventajosa económicamente, deben evaluar las ofertas para determinar cuál es la que presenta la mejor relación entre la calidad y el precio [véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de mayo de 2012, Comisión/Países Bajos, C-368/10, apartado 86, en relación con el considerando 46, párrafo tercero, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114)].
77 Si bien la oferta más ventajosa económicamente no es siempre aquella que tiene el precio más bajo, debe observarse que, en condiciones de perfecta igualdad de las ofertas por lo que respecta a todos los demás criterios pertinentes, incluidos los técnicos, una oferta más barata debe necesariamente considerarse más ventajosa, desde el punto de vista económico, que una oferta más cara. Pues bien, en una situación como ésa, la aplicación del método del precio medio, que daría lugar a que se adjudicase el contrato a una oferta más cara que otra, no puede calificarse de conforme con el criterio de la oferta más ventajosa económicamente (negrita nuestra).

Por ello, el TJUE, de forma categórica concluye afirmando que aplicación del método del precio medio es contraria al principio de transparencia, y la principio de igualdad de trato. Lo que significa que esta doctrina es aplicable para todo tipo de contrato con indiferencia de su importe y si resulta o no armonizado.

En conclusión, el precio más bajo, ya sea un único criterio o acompañe a otros, debe ser valorado de igual forma, referenciando la puntuación sobre el precio más bajo, que obtendrá la mejor puntuación. Y no hay margen interpretativo que pueda “salvar” la ilegalidad del sistema de medio aritmética. Sistema que, además, lleva a la perversión del principio de eficiencia (optimización de fondos públicos) pues del mismo se infiere que su aplicación conlleva a una estrategia en las proposiciones tendente a buscar esa media y no el mejor precio, lo que desplazará hacia precio ofertados más altos (para evitar estar en los tramos de medias baja penalizados) las distintas proposiciones. Y, no se olvide, el derecho a una buena administración, máxime en un contexto de restricciones y ajustes presupuestarios, no puede resultar ajeno a este principio de eficiencia, al que expresamente se refiere el artículo 1 TRLCSP. Si lo que se pretende con esta técnica del precio medio (o de mercado) es eludir ofertas anormales la Ley ofrece soluciones distintas, que no pueden ser obviadas por los órganos gestores.

En conclusión. El criterio precio exige una ponderación proporcional lineal que asigne la puntuación atendiendo al mejor precio ofertado. En todo caso, sería aconsejable utilizar sistemas de carácter proporcional liniales que atiendan al precio de licitación como punto de referencia determinado el umbral para considerar a una oferta en presunción de anormalidad o desproporción y determinar las puntuaciones a cada licitador. Lo que debe evitarse, por ser contrarias a la Ley, son aquellas fórmulas que, sobre una apariencia de proporcionalidad, neutralizan parte de la puntuación alterando la ponderación. Y para ello deben tenderse en cuenta las recomendaciones de los OCEX (por ejemplo, Informe de Fiscalización sobre los criterios de adjudicación utilizados en la contratación en el ámbito de la Seguridad Social durante los ejercicios 2004-2005 o iInforme de FISCALIZACIÓN DE LA CUENTA GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN 2010, elaborado por la Cámara de Cuentas de Aragón). Lo que esta en juego es, en definitiva, la eficiencia en la utilización de los fondos públicos.

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1.- Sobre este asunto se posiciono la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña en su Informe 3/2005, de 7 de julio, concluyendo que “Toda valoración del precio, como criterio de adjudicación, tiene que otorgar la mayor puntuación a la oferta más barata y sólo a ésta. En consecuencia, una valoración del precio que otorgase la misma puntuación a la oferta más barata y a otras ofertas que, aunque próximas al anterior, fuesen más caras, vulneraría el marco jurídico de los contratos públicos”.