En el contexto actual de recuperación económica y de transformación hacia un modelo productivo diferente, conviene reflexionar acerca de la corrección jurídica, o no, de la posibilidad práctica de que empresas licitadoras en contratos concesionales pudieran realizan ofertas anticompetitivas (a pérdidas) para incrementar su cartera de contratos y conseguir así, en el corto plazo, ser más atractivas a la entrada de inversores cortoplacistas. Se limitan estas reflexiones al análisis de dicha práctica en el marco de la normativa de contratación pública, sin profundizar las condiciones de la misma desde los límites que impone el derecho de la competencia (que, obviamente, inciden sobre dicha práctica laminando su ámbito).
Al respecto, se puede adelantar como CONCLUSION PRINCIPAL, que dicha práctica, no resulta jurídicamente viable. Los modelos concesionales se vinculan de forma muy directa a la forma de prestación de los servicios públicos, es decir, la regularidad, continuidad y neutralidad en la prestación, garantizando la mejor calidad del servicio a los ciudadanos. A tal fin, debe prevalecer la idea del nivel óptimo de gestión y, por ello, un modelo de riesgos con ofertas a perdidas no resulta admisible pues cuestiona la sostenibilidad del modelo de colaboración comprometiendo el interés público. Además, esta posibilidad se aleja (o quebranta) de los principios regulatorios de la contratación pública (especialmente vinculados al interés general en los modelos concesionales) y podría estar favoreciendo mediante un mercado secundario de concesiones una “burbuja subprime” en el ámbito concesional, en tanto que empresas concesionarias de servicios asumirían carteras inviables económicamente. Y ello pondría en riesgo el correcto cumplimiento de la prestación y, por ende, del interés público, por lo que una oferta a perdidas debe ser considerada ilegal y motivo de rechazo por parte del poder adjudicador. La fijación de precios por debajo del valor de mercado, en el equilibrio y tensión que ha de mantenerse entre los principios de eficiencia y competencia, tiene que evitar que la presentación de ofertas en pérdidas ocasione un dumping consistente en la eliminación de competidores que, como es conocido, es una práctica proscrita por la legislación de defensa de la competencia y deriva, en forma efectiva, en una desigualdad de trato de los licitadores. Los modelos concesionales deben pivotar sobre la correcta prestación del “servicio público”, de tal forma que las estrategias económicas de los licitadores que pongan en riesgo no asumible la eficaz prestación deben ser rechazadas, no tanto por ser anormales (como lo serán en el caso de ofertas a pérdidas) sino por ser incompatibles con el elemento causal del negocio jurídico. Incompatibilidad evidente desde la correcta visión decisional de la necesaria óptica de la buena administración. Asimismo, esta práctica pone en riesgo la propia función estratégica de la contratación pública -las ofertas a pérdidas no son sinónimo (más bien lo contrario) de la mejor oferta-, por lo que, la necesaria regla de precaución propia de toda licitación para preservar el correcto cumplimiento de la prestación conduce a que deba ser calificada como una práctica no ajustada a derecho (al contravenir los principios regulatorios propios del contrato público que no son el mercado, sino la correcta prestación del interés general). Máxime en sectores de especial intensidad de interés general, donde incluso la normativa propia impone el principio de recuperación de costes (como sucede con las aguas).
En las concesiones debe existir riesgo operacional. Lo que significa que la parte de los riesgos transferidos al concesionario, que tiene que ser la más adecuada para la correcta satisfacción del interés público, debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.
Resulta evidente que la correcta distribución de riesgos condiciona el funcionamiento práctico del mercado concesional. Ahora bien, no se oculta que una correcta identificación de los riesgos y su certero reparto entre las partes vinculadas a este tipo de concesiones es una cuestión compleja que presenta un componente más de naturaleza económico-técnica que estrictamente jurídica y cuya concreción exige realizar rigurosos y completos estudios de viabilidad en los que se ponderen una pluralidad amplia de factores de muy diversa índole, de entre los que sobresalen los aspectos económico-financieros. En consecuencia, las ofertas a perdidas en modelos concesionales alteran toda la planificación financiera del mismo, comprometiendo el interés general. Por ello resulta una práctica ajena a la correcta aplicación de los principios de la contratación pública. El riesgo -aun limitado- es el elemento esencial en toda fórmula de colaboración público privada, por lo que un riesgo desproporcionado como consecuencia de ofertas a pérdidas no puede ser aceptable. Avala esta conclusión el dato de que el plazo concesiones es un elemento claramente vinculado al riesgo operacional, de tal manera que queda vinculado al plazo necesario de retorno de las inversiones (como plazo ordinario, se fija el de cinco años que exige la Directiva de concesiones. Por ello, una oferta en pérdidas obligaría también a ajustar el plazo concesional, incrementando el riesgo de incumplimiento de la causa del negocio jurídico. Y dado que la opción de contrato o concesión debe estar debidamente justificada, no solo desde la óptica presupuestaria, sino, principalmente, desde la lógica de la mejor ejecución de la prestación combinando los elementos de construcción/instalación y explotación de la obra o servicio resulta evidente que la opción de oferta a pérdidas es jurídicamente inviable al “erosionar los cimientos” de la arquitectura concesional. La competencia propia de la contratación pública pretende tensionar, dentro de unos márgenes, el mercado (lo que sería la flexibilidad), pero la oferta a perdidas supone “romper la goma” del fin del procedimiento licitatorio, pues va más allá del núcleo del concepto de riesgo operacional, pues no resulta razonable exigir a la autoridad pública concedente aceptar ofertas más allá de la lógica del modelo “ordinario” de reparto de riesgos.
La contratación pública como estrategia debe prevalecer frente una indebida visión economicista de la competencia en la contratación pública, donde deben existir límites a una tensión competitiva indebida. Y en ese contexto las ofertas de las empresas tienen unos claros límites que, además, condicionan la decisión al respecto del poder adjudicador. En la interpretación concreta del alcance de los distintos derechos e intereses (y, en especial del interés público cuando es la causa del negocio jurídico) debe respetarse el principio de proporcionalidad. Dicho principio, desde la óptica del derecho europeo, exige que los actos de los poderes públicos no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimamente perseguidos por la normativa. Y, en relación al supuesto de ofertas a perdidas en los modelos concesionales resulta evidente tanto el límite de respeto efectivo de la libre competencia como el del correcto cumplimiento del contrato/concesión (y de su causa). Un funcionamiento normal del mercado debe posibilitar la salvaguardia de la competencia, aún permitiendo obtener precios competitivos como resultado de la licitación pública, pero con límites para proteger al propio contrato público (de ahí que resulte incompatible la estrategia de oferta a pérdidas). La fijación de precios por debajo del valor de mercado, en el equilibrio y tensión que ha de mantenerse entre los principios de eficiencia y competencia, tiene que evitar que la presentación de ofertas en pérdidas ocasione un dumping consistente en la eliminación de competidores que, como es conocido, es una práctica proscrita por la legislación de defensa de la competencia y deriva, en forma efectiva, en una desigualdad de trato de los licitadores.
Una última reflexión. En el contexto europeo de nueva gestión contractual derivada de los fondos next generation para movilizar inversiones sostenibles que permitan la reconstrucción y la resilencia la opción de ofertas a pérdidas carece de fundamento jurídico al ir en contra de lo que son los nuevos canones de una gestión estratégica y responsable de los modelos concesionales como pilar de garantía de los derechos sociales de la ciudadanía.
