La «Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre» (publicada por Resolución de 6 de marzo de 2019 en el BOE de 7 de marzo), precisada mediante una «Nota aclaratoria» de la propia Oficina publicada en su web el día 18 de marzo, ha sido la primera Instrucción de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon en lo sucesivo), en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 332 de la LCSP.

Los contratos menores han sido quizá el tema que más pronunciamientos ha tenido de los órganos consultivos, con diferentes interpretaciones dispares de las Juntas Consultivas estatal y autonómicas, en especial el apartado 3 del artículo 118. Ante esta situación de inseguridad jurídica y de un “problema sistémico” (art. 332.6.b LCSP), la OIReScon ha ejercido su potestad ‘regulatoria’ para tratar de superar esta dispersión interpretativa mediante una interpretación “vinculante” del artículo 118 de la LCSP, que precisa las cuestiones siguientes:

1. Se trata de un procedimiento de adjudicación excepcional, que solo puede ser utilizado para atender necesidades puntuales y esporádicas no recurrentes, cuya satisfacción no pueda alcanzarse por un procedimiento ordinario, con la adecuada planificación anual.
2. Para la adjudicación de un contrato menor se ha de tramitar un expediente, con el siguiente contenido mínimo: - Justificación de la necesidad del contrato, de su falta de plantificación y de la elección del procedimiento de adjudicación. - Definición del objeto del contrato (en el caso del contrato de obras, con su presupuesto y, en su caso, el proyecto, supervisado cuando sea procedente). - Justificación de que no se ha fraccionado el objeto del contrato, separando prestaciones que conforman una unidad funcional técnica y económica para eludir las normas de la contratación. - Determinación precisa de su valor estimado, calculado conforme a las reglas del artículo 101 de la LCSP, valor que no podrá superar los 40.000€ en los contratos de obas ni los 15.000 en los de servicios, suministros y demás modalidades contractuales para las que la JCCPE ha admitido la posibilidad de utilizar esta figura: contratos privados de creación e interpretación artística y de patrocinio (IJCCPE 7/2018); contratos privados (57/18); contratos los administrativos especiales (IJCCAPE 84/18); redacción de proyectos (informe 92/18); no para concesiones (IJCCA de Aragón 13/2018). - Motivación de la elección del adjudicatario y datos identificativos de éste, tras la solicitud de al menos tres presupuestos y la selección de la mejor oferta en relación calidad precio. De no ser posible solicitar al menos tres ofertas, deben justificarse las razones de ello en el expediente. - Aplicación presupuestaria a la que se imputa el gasto. La autorización y disposición de la obligación ha de aprobarse con carácter previa a la ejecución y, tras ésta, reconocer y liquidar la obligación con la aprobación de la factura o facturas correspondientes (criterio éste ya mantenido en la nota interna de la IGAE de 2 de marzo de 2013 y con contundencia en el IJCCPE 40/2018). - Determinación del órgano de contratación. - Forma de certificación de la prestación y su recepción, forma de pago.
3. Limitación por objeto de contrato: la limitación cuantitativa de contratos de contratos que se pueden adjudicar al mismo contratista los es por «objeto de contrato» (criterio de los IJCCPE 41 y 42/17 y 5/18; Galicia 1/2018; Canaria Recomendación 1/2018), y no por «tipo» de contrato (criterio que habían mantenido las Juntas Consultivas de Aragón, informe 3/2018; Madrid, informe 1/2018;  Valencia, informe 8/2018; y País Vasco, Recomendación 1/2018). De manera que si las prestaciones de los contratos son totalmente diferentes, aunque sean del mismo tipo, si no hay fraccionamiento del objeto, podrían celebrase varios contratos menores con el mismo contratista.
4. Limitación temporal: ha de entenderse referida al ejercicio presupuestario, que conecta con la necesaria programación anual que establece el artículo 28 LCSP.
5. Limitación subjetiva: la referencia al órgano de contratación debe entenderse realizada a la «unidad funcional» en el sentido del artículo 101.6 de la LCSP: competencia propia o delgada para contratar y presupuesto asignado en exclusiva (IJCCPE 45/2018).
6. Publicidad: la obligación de publicar trimestralmente los contratos menores que impone el artículo 63.4 de la LCSP afecta a los contratos adjudicados dentro del trimestre, aunque no esté aún incorporada la factura correspondiente a su ejecución.

Pero la Instrucción, lejos de cerrar los debates sobre los contratos menores, ha generado una gran polémica, cuestionándose por un lado su vinculación más allá de la Administración Central y sus entidades dependientes y, por otro, la exigencia de solicitar tres ofertas, pues hay quien considera que excede de una simple labor hermenéutica secumdum legem e innova el ordenamiento jurídico al exigir un requisito para esta figura que no está en la Ley.

En mi opinión, la Instrucción 1/2019 de la OIRESCON no hace sino tratar de encauzar una figura postergada por el derecho comunitario por contraria al principio de transparencia, en su vertiente de concurrencia e igualdad de trato, sometiéndola a unas exigencias procedimentales para justificar la elección del procedimiento y del contratista, motivación que ya vendría impuesta, al tratarse de actos discrecionales, por la legislación general de procedimiento administrativo (art. 35.1.i) de la LPA 39/2015). Además, la exigencia de requisitos adicionales a los mínimos que tradicionalmente ha establecido la legislación de contratos, han sido constante en los órganos consultivos y fiscalizadores, al menos desde el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 40/95, de 7 de marzo de 1996. Los órganos consultivos  y muy especialmente los OCEX (el informe del Tribunal de Cuentas nº 1151/2016 ya recogía todas las exigencias que ahora impone la OIReScon¹), como no hace mucho hemos expuesto², han venido imponiendo a los contratos menores requisitos adicionales a los que se establecían de manera expresa en la legislación de contratos, esencialmente evitar el fraccionamiento y limitar su uso para atender necesidades perentorias, no recurrentes y de escasa cuantía, recomendando también una mínima concurrencia. Por ello, muchas CCAA (las más recientes la Ley de Aragón 1/2018 o la Recomendación de la JCCA de Extremadura 1/2018) y EELL (por ejemplo, Instrucciones 1/2012 del Ayuntamiento de Madrid ó 1/2015 del de Valladolid) ya se habían autoimpuesto mayores exigencias a la contratación menor que las que establecía una legislación de contratos parca e imprecisa, con la petición de ofertas a partir de cuantía muy inferiores a las legales. Y también la doctrina científica se ha pronunciado en favor en de mayor racionalidad y para garantizar la transparencia e integridad en la contratación menor y muchos autores han recomendado expresamente solicitar un mínimo de tres ofertas para adjudicar un contrato menor, requisito éste habitual en la gestión de fondos comunitarios.

Y estas exigencias adicionales a las literales de la legislación de contratos de los órganos consultivos y fiscalizadores derivan de una doctrina comunitaria siempre crítica con la adjudicación directa. El Tribunal de Justicia de la UE ha calificado la celebración ilegal de contratos de adjudicación directa como la infracción más grave del Derecho comunitario en materia de contratos públicos (STJUE de 11 de enero de 2005 (Stadt Halle), apartado 37); y ha reiterado que los contratos público de escaso valor deben respetar las normas fundamentales del Tratado y rechazó la adjudicación de contratos sin licitación  (STJUE de 18 diciembre 2007, asunto C-220/06,59, Comisión contra España), admitiendo sólo en los contratos que carezcan de trascendencia comunitaria “un cierto margen de apreciación para adoptar medidas con el objeto de garantizar el respeto de dichos principios”, pero sin eludirlos totalmente (STJUE de 16 abril de 2015, asunto C-278/14). En el «Informe sobre corrupción en la UE» de la Comisión Europea, de 3 de febrero de 2014, expresamente señala la existencia en España de “un elevado umbral para contratos de obras y servicios de menor cuantía”, como una de las vías que facilita la corrupción en la contratación pública. La «Recomendación de Decisión del Consejo por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit público excesivo {SWD(2016) 263 final}», de 27 de julio de 2016, requiere expresamente a España “reforzar la transparencia y reducir significativamente la contratación directa” (y el procedimiento negociado sin publicidad). El Informe «Estudios Económicos de la OCDE España», de noviembre 2018, confiaba que con la nueva LCSP se produjese “una caída del porcentaje de contratación sin convocatoria de licitación”.

No obstante, quizá la instrucción abre un poco el “cerco” por el lado de la adjudicación de contratos menores al mismo contratista, y ello puede llevar a que los operadores jurídicos a incurrir en fraccionamiento irregular de los contratos, con las responsabilidades que ello puede acarrear, incluso penales, como recuerda la propia Instrucción (con cita de la STS 259/2015, de 30 de abril, rec. 1125/2014, sentencia que no es ni muchísimo menos aislada; una reciente, por ejemplo, la sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Orihuela, de 17 de abril de 2019). Debe por ello atenderse a la doctrina de los OCEX que han sido tradicionalmente más exigentes en esta cuestión. Especialmente han incidido en esta cuestión los informes del Tribunal de Cuentas nº 1.046/2014, y 1.151/2016 (y también los OCEX autonómicos, por ejemplo Sindicaturas de Cuentas de Valencia y Asturias -informes de 14 de mayo de 2013 y de 30 de octubre de 2014-, respectivamente), que consideran que puede existir fraccionamiento ilícito en los casos siguientes:

• Contratos con el mismo objeto similar o complementario, adjudicados en fechas próximas, que den cobertura a una misma necesidad pública, aunque no se realicen en la misma ubicación;
• contratos del mismo tipo, ejecutados en una misma ubicación, de distintas o similares prestaciones dirigidas a un mismo fin y cuya causa sea una misma necesidad pública;

Y tanto los OCEX como las Juntas Consultivas y ahora la OIRESCON, consideran que existe fraccionamiento irregular en contratos para cubrir necesidades recurrentes similares, reiteradas y previsibles (IJCCA de Cataluña 14/2014, IJCCA Canarias 8/2016) sea cual sea el periodo de tiempo en el que se realicen los contratos (IJCCPE 2/2018); y contratos cuyo objeto deba considerarse unitario y que deba “ser tratado como una unidad, tanto en el aspecto económico como jurídico” (IJCCPE 5/18).

Por otro lado, se ha cuestionado el alcance de la vinculación de las instrucciones de la OIReScon. Algunos autores han mantenido que las Instrucciones de esta Oficina solo pueden imponerse a la AGE, por la configuración de este organismo dentro del Ministerio de Hacienda, la designación de sus miembros y la autonomía de EELL y CCAA, éstas incluso con competencias de desarrollo legislativo en materia de contratos (JIMENEZ ASENSIO; DIEZ SASTRE). Otros, sin embargo, mantienen que la OIReScon, ha sido creada para dar seguridad jurídica y velar por la correcta aplicación en todo el estado de la legislación nacional y comunitaria de contratos, por lo que sus Instrucciones interpretativas han de vincular a todas las administraciones territoriales y entes y organismos relacionados en el artículo 3.1 de la LCSP (BETANCOR RODRÍGUEZ, GIMENO FELIU, MORENO MOLINA, VÁZQUEZ MATILLA). Comparto este segundo criterio partiendo de la propia literalidad de la Ley, porque: a) distingue la OIReScon de las Oficinas que pueden crear las CCAA, que solo podrán tener función supervisora y no regulatoria (art. 332.12 LCSP); b) cuando a lo largo de la Ley se requiere solo a las entidades vinculadas a la Administración General del Estado, lo hace con la expresión “sector público estatal”, hasta en catorce artículos, mientras que sólo el artículo 332.7.d)  utiliza la expresión “sector público del Estado” (la versión ‘definitiva’ de la Instrucción 1/2019 sustituye a una primera versión publicada en la web de la Oficina que aludía a “sector público estatal”); el artículo 332.7.a) dispone que la Estrategia Nacional de Contratación Pública que aprueba la OIReScon es “vinculante para el sector público” (sin apelativos), y el artículo 334.1, tras señalar igualmente que es un “instrumento jurídico vinculante”, precisa “que se basará en el análisis de actuaciones de contratación realizadas por todo el sector público incluyendo todos los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras comprendidas en el sector público estatal, autonómico o local”.  Esta cuestión, no obstante, puede quedar definitivamente zanjada por el Tribunal Constitucional cuando resuelva el recurso de inconstitucionalidad nº 4261-2018, interpuesto por la CCAA de Aragón, que cuestiona la constitucionalidad, entre otros casi cien preceptos de la LCSP, del artículo 332.

En todo caso, con independencia de la cuestión de la vinculación de las instrucciones de la OIRESCON, en el caso concreto de la Instrucción 1/2019, el carácter obligatorio de su contenido nos parece, como se tratado de justificar, exigible por cuanto la misma recoge una doctrina consolidada de la doctrina del TJUE, los órganos consultivos y fiscalizadores españoles y de las exigencias de las instituciones comunitarias y para limitar la contratación directa, postura que de facto ya había sido asumida por muchos órganos de contratación. Parece imprescindible pues reconducir la adjudicación directa mediante contratos menores a la excepcionalidad y con los requisitos que se exigen en dicha Instrucción, extremando las cautelas para evitar realizar fraccionamiento irregular de objeto de un contrato para evitar incurrir en las responsabilidades que de ello se derivan. Es hora por lo tanto de realizar una adecuada planificación y reconducir los contratos menores a procedimientos licitatorios abiertos -con sus modalidades simplificada y supersimplificada (establecida precisamente con el objetivo de sustituir a los contratos menores); acuerdos marco; suministros y servicios a precios unitarios; centrales de contratación y sistemas dinámicos, modalidad llamada a jugar un papel clave, no solo en la reducción de los contratos menores, sino también en una contratación mucho más ágil y eficiente³.

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¹ En este informe ya recomendaba el Tribunal de Cuentas, además de tramitar un expediente, solicitar ofertas para adjudicar los contratos menores. Ahora, este OCEX, en su modelo y guía de Tabla Excel de contratos menores para su posterior conversión a XML, 3.1, de abril de 2019, ya incluye una referencia expresa a si se han solicitado o no ofertas.

²Recogemos esa doctrina de las JCCA y OCEX en el artículo “Los riesgos de los contratos menores para una contratación socialmente eficiente”, MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, José Manuel, El Consultor de los Ayuntamientos, Nº IV, especial “Auditoría de la gestión pública local, áreas de riesgos y soluciones”, diciembre 2018, pág. 129, Editorial Wolters Kluwer. A él me remito también en la doctrina científica sobre las limitaciones a los contratos menores de José Antonio MORENO MOLINA, José María en GIMENO FELIU, José Enrique CANDELA TALAVERO; Guillermo YÁÑEZ SÁNCHEZ

³ Sobre los procedimientos alternativos al menor es de gran ayuda el libro “Todo sobre el contrato menor. Aproximación a los procedimientos alternativos”, dirigido por PINTOS SANTIAGO, Jaime, Edit. Wolters Kluwer 2019. Puede verse también “La imprescindible necesidad de anticipación para afrontar las limitaciones a los contratos menores que impone la nueva ley de contratos del sector público”, MARTÍNEZ FERNÁNDEZ José Manuel, El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 20, quincena del 30 de octubre al 14 de noviembre de 2017, pág. 2425, Editorial Wolters Kluwer.