La LCSP de 2017 solo transpuso las Directivas 2014/24 y parcialmente la Directiva 2014/23, advirtiendo de que esta materia se regularía por una Ley propia. El incumplimiento de la obligación de transposición de las Directivas de contratación 23 y 25 de 2014 en lo relativo a la contratación en los denominados sectores especiales (donde todavía sigue vigente la Ley 31/2017, de contratos de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, ha justificado la aprobación del Real Decreto Ley 3/2020, para proceder a una rápida transposición (en adelante LPCSE). Este incumplimiento, pendiente la posible sanción por parte del TJUE (como ha reseñado J.A Moreno Molina, la Comisión Europea propuso en diciembre de 2017 al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la imposición de una multa diaria a España de 123.928,64 euros por la no transposición de la Directiva 2014/25/UE), aconsejaba una rápida actuación legislativa para cumplir con la exigencia de transposición y evitar una innecesaria inseguridad jurídica en sectores de marcado carácter estratégico.

Convalidado el Real Decreto Ley por el Congreso, se esta tramitando como proyecto de Ley, lo que ha de permitir los necesarios ajustes/mejoras técnicas. De la nueva regulación, que pretende una “homogeneización de contenidos” con la LCSP (en ocasiones, supone un exceso de “administrativización” innecesaria).

Tal y como se manifestaba en las anteriores Leyes 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones y, su sucesora, la Ley 31/2007, el Derecho de la Unión Europea ha previsto para la contratación en el ámbito de los sectores del agua, energía, los transportes y los servicios postales, un régimen normativo distinto al aplicable a los demás contratos públicos, cuyas directivas reguladoras fueron objeto de transposición por las Leyes de Contratos del Sector Público ¹ . Este régimen singular en lo que concierne a determinados aspectos de la ordenación de su actividad contractual, entre ellos la selección del contratista, es menos estricto y rígido que el establecido en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación pública, asegurando en todo caso los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, como los de igualdad de trato, no discriminación, proporcionalidad, transparencia, publicidad y libre competencia.

La Comisión Europea manifestó en su “Informe de evaluación: Impacto y eficacia de la legislación de la Unión Europea sobre contratación pública”, de 27 de junio de 2011, que le parecía adecuado mantener normas en materia de contratación por las entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, puesto que las autoridades nacionales seguían pudiendo influir en el comportamiento de estas entidades, en particular mediante la participación en su capital y la representación en sus órganos de administración, gestión o supervisión. Otra razón para seguir regulando la contratación en esos sectores era el carácter cerrado de los mercados en que operan las entidades en dichos sectores, debido a la concesión por los Estados Miembros de la Unión Europea de derechos especiales o exclusivos para el suministro, la puesta a disposición o la explotación de redes para la prestación del servicio de que se trate. La regulación de la contratación en estos sectores persigue garantizar su apertura a la competencia.

El sistema legal de contratación pública que se establece en la presente Ley y que, en comparación con su antecesora la Ley 31/2007, es inequívocamente más ambicioso y extenso, en gran medida por imperativo de las Directivas comunitarias que transpone, completa lo dispuesto dentro de la Ley de Contratos del Sector Público a la cual se hacen diversas remisiones a lo largo del articulado, persigue aclarar las normas vigentes en aras de una mayor seguridad jurídica, y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las PYMES y todo ello, garantizando la eficiencia en el gasto público y respetando los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad, libre competencia, integridad o los principios de garantía de la unidad de mercado.

El contenido de la LPCSE se centra en la transposición de la nueva Directiva 2014/25/UE, la cual, a su vez, conserva la regulación anterior, referida a los sectores y actividades cubiertos por la misma, y fomenta el empleo de nuevas técnicas de contratación que con un enfoque menos ambicioso ya aparecían en la anterior regulación, basadas fundamentalmente en el uso de los medios electrónicos y de las comunicaciones aplicados a los procedimientos de adjudicación de los contratos ².

Además de ese contenido tradicional en el ámbito de los denominados “sectores excluidos”, hay que destacar que mediante la presente Ley se incorporan también las disposiciones correspondientes a los contratos de concesión, contenidas dentro de la Directiva 2014/23/UE, solo cuando se dan en los sectores y actividades comprendidos dentro de la presente Ley y solo respecto de las entidades que configuran su ámbito subjetivo de aplicación, denominadas “entidades contratantes” de forma genérica, encontrándose el resto de las disposiciones de esta última Directiva incorporadas y transpuestas en la Ley de Contratos del Sector Público.

La LPCESE (art. 1) tiene como objeto la regulación del procedimiento de adjudicación de los contratos de obras, de suministro y de servicios, cuando contraten las entidades públicas y privadas que se refiere el artículo 5.1, en el ámbito de una o más actividades contenidas en los artículos 8 a 14 de esta Ley, siempre que su valor estimado sea igual o superior a los siguientes umbrales:

• 1.000.000 de euros en los contratos de servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo I.
• 443.000 de euros en los contratos de suministro y de servicios distintos de los referidos en la letra anterior, así como en los concursos de proyectos.
• 5.548.000 de euros en los contratos de obras.

Asimismo esta Ley será de aplicación a los procedimientos de adjudicación de los contratos de concesión de obras y de los contratos de concesión de servicios que liciten las entidades a que se refiere el artículo 5.1, cuando refiriéndose estos contratos a una o más de las actividades recogidas en los artículos 9 a 14 de esta Ley, los mismos tengan un valor estimado que sea igual o superior al umbral de 5.548.000 de euros.

En todo caso quedan fuera del ámbito de aplicación de la presente Ley los siguientes contratos de concesión:

• Los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios que se refieran a las actividades en el sector del agua que relaciona el artículo 8 en sus apartados 1 y 2.
• Los contratos de concesión de servicios que se refieran a los servicios de lotería comprendidos en el código CPV 92351100-7, adjudicados por una entidad contratante a un operador económico sobre la base de un derecho exclusivo. La atribución de un derecho exclusivo de este tipo deberá ser objeto de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. A estos efectos el concepto de derecho exclusivo no incluye los derechos exclusivos a que se refiere el artículo 6.2.
• Los contratos de concesión de servicios que sean adjudicados por una entidad contratante a un operador económico sobre la base de un derecho exclusivo del que dicho operador goce con arreglo a una norma, reglamento o disposición administrativa que resulte de aplicación y cuya concesión se ajuste al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a los actos jurídicos de la Unión Europea que establecen normas comunes de acceso al mercado aplicables a las actividades contempladas en los artículos 9 a 14 de esta Ley.

  No obstante lo anterior, cuando la legislación sectorial de la Unión Europea a que se refiere el párrafo precedente no prevea obligaciones de transparencia, se aplicará el artículo 79 relativo al anuncio de formalización.

  Cuando una entidad contratante conceda a un operador económico un derecho exclusivo para el ejercicio de una de las actividades contempladas en los artículos 9 a 14 de esta Ley, deberá informar de ello a la Comisión Europea en el plazo de un mes contado a partir del día en que se concedió dicho derecho.

• Los contratos de concesión de servicios de transporte aéreo basados en la concesión de una licencia de explotación en el sentido del Reglamento (CE) nº 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 2008, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad, o relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento nº 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº1107/70 del Consejo.

En los contratos no cubiertos por el importe son de aplicación los principios del Tratado en materia de contratos públicos, lo que impide la libertad absoluta de contratar.

Al margen de otras novedades parece conveniente analizar la cuestión del ámbito subjetivo de aplicación subjetivo, que tiene peculiaridades que deben ser reseñadas.

La LPCSE, en su artículo 5.3 establece que, cuando el ente contratante es una Administración Pública, debe aplicarse la LCSP como norma cabecera y propia de éstas. Así, esta Ley es de aplicación a supuestos de descentralización funcional y empresas privadas con derechos especiales o exclusivos. A estos efectos la LCSP entiende que tienen consideración de Administración Pública:

• La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
• Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
• Los Organismos autónomos.
• Las Universidades Públicas.
• Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y
• Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.
• Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.

Por ello, esta LPCSE se aplica a Entidades Contratantes. A los efectos de la LPCSE se entenderá por:

• «Entidad contratante»: los poderes adjudicadores que no sean Administración Pública de conformidad con la Ley de Contratos del Sector Público, las empresas públicas, así como otras entidades distintas de las anteriores que tengan derechos especiales o exclusivos según se establece en el artículo 6.
• «Poder adjudicador»: las entidades que tengan esta consideración de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público.
• «Empresa pública»: las sociedades mercantiles de carácter público y toda aquella entidad u organismo sobre la que los poderes adjudicadores puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante por el hecho de tener la propiedad o una participación financiera en las mismas, o en virtud de las normas que las rigen.

Se considerará que los poderes adjudicadores ejercen una influencia dominante, directa o indirecta, sobre una empresa, cuando se dé alguna de las circunstancias siguientes:

Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley los contratos que celebren las entidades que, con arreglo a la Ley de Contratos del Sector Público, tengan la consideración de Administraciones Públicas, que se regirán por la mencionada ley, en todo caso. Únicamente se les aplicará la presente Ley para determinar si los contratos que celebren éstas deben considerarse sujetos a regulación armonizada.

1. Que tengan la mayoría del capital suscrito de la empresa.
2. Que dispongan de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa.
3. Que puedan designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa.

Igualmente se considera que una entidad contratante goza de derechos especiales o exclusivos en el sentido definido en el artículo 2, letras y) y z), cuando estos sean concedidos por los órganos competentes de una Administración Pública en virtud de cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa que siendo compatible con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea tenga como efecto limitar a una o más entidades el ejercicio de una actividad contemplada en los artículos 8 a 14, y que afecte sustancialmente a la capacidad de las demás entidades de ejercer dicha actividad. Los derechos que se hayan concedido mediante un procedimiento que haya sido objeto de una publicidad adecuada, con arreglo a criterios objetivos y que no contravenga el Derecho de la Unión Europea no constituirán derechos especiales o exclusivos a los efectos de esta Ley.

Cuestión de especial interés es determinar el alcance del concepto de derechos exclusivos o especiales en la redacción de la Directiva. La actual regulación presenta cambios frente al régimen anterior. La Directiva 2004/17]) incluía ya una definición adecuada de la noción de derechos especiales y exclusivos ³. Dicha definición tiene como consecuencia que el hecho de que, con el fin de construir las redes o las instalaciones portuarias o aeroportuarias, una entidad pueda recurrir a un procedimiento de expropiación, o utilizar el suelo, el subsuelo y el espacio situado sobre la vía pública para instalar los equipos de las redes no constituye en sí mismo un derecho exclusivo o especial a efectos de la presente Directiva. El hecho de que una entidad suministre agua potable, electricidad, gas o calefacción a una red que a su vez sea explotada por una entidad que goce de derechos especiales o exclusivos concedidos por una autoridad competente del Estado miembro correspondiente tampoco constituye en sí mismo un derecho exclusivo o especial a efectos de la presente Directiva. Del mismo modo, los derechos que un Estado miembro reconozca, de cualquier forma, incluso mediante actos de concesión, a un número limitado de empresas basándose en criterios objetivos, proporcionados y no discriminatorios, que ofrezcan a todos los interesados que puedan cumplirlos la posibilidad de beneficiarse de los mismos, no deben considerarse como derechos especiales o exclusivos.

Se producía una limitación de los sujetos sometidos frente a la legislación estatal de 1998 de al reducirse las causas o motivos de su extensión dado que sólo se entenderán que concurren estos derechos cuando afecten a las demás empresas competidoras en sus capacidades para desarrollar esta actividad.

La nueva LPCSE incorpora la definición de derechos exclusivos y especiales en el artículo 6.1 afirmando que “A los efectos de esta Ley se considera que una entidad contratante goza de derechos especiales o exclusivos en el sentido definido en el artículo 2, letras y) y z), cuando estos sean concedidos por los órganos competentes de una Administración Pública en virtud de cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa que siendo compatible con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea tenga como efecto limitar a una o más entidades el ejercicio de una actividad contemplada en los artículos 8 a 14, y que afecte sustancialmente a la capacidad de las demás entidades de ejercer dicha actividad.”

Y establece la salvaguarda de que los derechos que se hayan concedido mediante un procedimiento que haya sido objeto de una publicidad adecuada, con arreglo a criterios objetivos y que no contravenga el Derecho de la Unión Europea no constituirán derechos especiales o exclusivos a los efectos de esta Ley (art. 6.2).

Sin embargo, no se incorpora el matiz de la Directiva 2014/25 que, al respecto, indica que: Tales procedimientos son, en particular:

• Los procedimientos de contratación con convocatoria de licitación previa, de conformidad con la Directiva 2014/24/UE, la Directiva 2009/81/CE, la Directiva 2014/23/UE o la presente Directiva;
• Los procedimientos regulados por otros actos jurídicos de la Unión, enumerados en el anexo II, que garanticen una transparencia previa adecuada para la concesión de autorizaciones con arreglo a criterios objetivos.

Y el referido Anexo II indica en que procedimientos se extiende que ya no hay derechos especiales o exclusivos: a efectos del artículo 4 de la presente Directiva:

• La concesión de autorización para explotar instalaciones de gas natural, de conformidad con los procedimientos establecidos en el artículo 4 de la Directiva 2009/73/CE;
• autorización o una invitación a licitar para la construcción de nuevas instalaciones de producción de electricidad, de conformidad con la Directiva 2009/72/CE;
• La concesión de autorizaciones, de conformidad con los procedimientos establecidos en el artículo 9 de la Directiva 97/67/CE, en relación con un servicio postal que no esté o no estará reservado;
• Un procedimiento de concesión de una autorización para ejercer una actividad que implique la explotación de hidrocarburos, de conformidad con la Directiva 94/22/CE;
• Contratos de servicios públicos en el sentido del Reglamento (CE) no 1370/2007, para la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros por autobús, tranvía, ferrocarril o metro que se hayan adjudicado sobre la base de un procedimiento de licitación, de conformidad con su artículo 5, apartado 3, siempre que su duración sea conforme con el artículo 4, apartados 3 o 4, de dicho Reglamento.

En consecuencia, de no cumplirse estas concretas reglas, aun existiendo un procedimiento de licitación para obtener derechos exclusivos o especiales las entidades contratantes deberán aplicar las previsiones de esta LPCSE. Así, por ejemplo, en un contrato de transporte de a viajeros por autobús o tranvía que supere el plazo de 10 años referido en el Reglamento europeo las entidad privada concesionaria (o sociedad de economía mixta) deberá aplicar la LPCSE.

Se constata, en definitiva, que existen problemas prácticos e interpretativos, derivados de que el legislador estatal (en concreto, el Ejecutivo) no ha aclarado bien cual es el alcance de estos derechos exclusivos o especiales (la lista no se considera exhaustiva en la Directiva europea), lo que puede crear indeseada inseguridad jurídica en sectores estratégicos.

Como conclusión a las novedades que incorpora la nueva regulación (sobre la que no nos podemos detener ahora), podemos destacar que la nueva LPCSE pretende, vencido con creces, dar cumplimiento a la obligación de transposición de la Directiva 2014/25. A diferencia de la anterior normativa que deroga, pretende incorporar las mismas soluciones adoptadas en la LCSP 2017, sin advertir que en muchos casos las entidades contratantes no son ni siquiera poder adjudicador (en cuyo caso habrá que estar a las normas de competencia).

El texto, desde una perspectiva formal, presenta un correcta sistemática que facilita su aplicación por las Entidades contratantes y contratistas, donde la homogeneidad de soluciones adoptadas en relación a los procedimientos, criterios de solvencia (y acreditación), criterios de adjudicación (y su vinculación a la visión estratégica y la compra que ponga atención al valor cualitativo y no al precio) y la ejecución ayudan en la necesaria seguridad jurídica.

Sin embargo, como debilidades de la transposición puede advertirse las siguientes: la incorrecta definición/aclaración del concepto de derechos exclusivos y especiales (que no se adapta a las previsiones de la Directiva 2014/25). Igualmente, habría convenido aclarar las relaciones jurídicas del mismo grupo empresarial cuando no estemos en supuestos de poder adjudicador, aplicando las previsiones del art. 42 del Código de Comercio.

Sorprende muy especialmente la regulación del pago directo a subcontratista, cuando la solución, más garantista, ya venía dada por el 1597 del Código Civil. La remisión de esta opción al pliego (Disposición Adicional Séptima LPCSE) es una limitación que no beneficia al subcontratista, y que plantea problemas de alineamiento con las técnicas directamente aplicables del derecho civil (que queda desplazado por la LPCSE). En consecuencia, con que el pliego no diga nada la LPCSE ha eliminado la acción directa que tenían los subcontratistas, lo que perjudica notablemente a estos y las PYMES.

Por otra parte, la introducción de vicios de invalidez de derecho administrativo no encaja bien con las relaciones jurídicas privadas en estos contratos, máxime cuando esta LPCSE no se aplica a Administraciones Públicas. Más preocupante es la decisión de considerar en el art. 121 LPCSE al recurso especial como potestativo (por la inercia con la LCSP), lo que abre un peligroso portillo a la dualidad jurisdiccional (civil-contencioso-administrativa), que casa mal con la necesaria seguridad jurídica en estos sectores tan estratégicos.

Asímismo, la regulación del arbitraje, de si positiva, ha ampliado la competencia de los órganos de recursos contractuales que, en estos casos, cuando no se haya previsto nada en el pliego, actuarán con funciones arbitrales (art. 123.3 LPCSE).

Quizá estas debilidades puedan ser objeto en la tramitación como Ley del texto del Real Decreto Ley ya convalidado. Tramitación que puede servir también para una mejora técnica de la propia LCSP no solo para “cerrar” el tema de los contratos menores (y la simplificación de los procedimientos), sino para depurar conceptualmente cuando un negocio o relación jurídica tiene consideración de contrato público (o no). También se debe aclarar el ámbito del recurso especial para evitar problemas interpretativos sobre su alcance y preservar el “efecto útil” del derecho europeo, así como mejorar el sistema de gobernanza de contratación pública (la OIRESCON debe rediseñarse desde la óptica de autoridad independiente).

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¹ Para entender el origen y finalidad de esta normativa europea resulta de especial interés el libro colectivo dirigido V. LOPEZ-IBOR, titulado La nueva normativa de contratación para los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, Civitas, Madrid, 1997. También el estudio de F. DIEZ MORENO “Los denominados sectores excluidos: agua, energía, trasporte y telecomunicaciones”, en libro col. Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Civitas, Madrid, 1996, pp. 927-970.

² Como ha explicado el Consejo de Estado en su Dictamen núm. 1115/2015 de 10 de marzo de 2016, relativo al Anteproyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales: «lo que prima a la hora de determinar el ámbito de aplicación de este grupo normativo es el poder de mercado atribuido a ciertos operadores que pueden tener –y de hecho tienen en múltiples ocasiones – y cuya configuración jurídica, institucional y organizativa es diversa. La singular posición de estos sujetos en el mercado a resultas de la gestión o explotación de una red o la producción de bienes y servicios en régimen de acceso restringido ha justificado la articulación de unos criterios y medidas encaminadas a evitar situaciones de abuso que deriven de aquella singular posición».

³ Sobre esta cuestión resulta de interés el Informe 12/2016, de 21 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.