La vida de una empresa es dinámica y está sujeta a variaciones. En ocasiones, estos cambios pueden suponer una transformación de la misma, segregándose una rama de su actividad o escindiéndose una unidad de negocio, y creándose una nueva sociedad con personalidad jurídica propia, o aportándose tal a una sociedad existente (en ambos casos, en adelante “Sociedad Beneficiaria”). En estos supuestos, la Sociedad Beneficiaria puede subrogarse en la posición contractual de la sociedad preexistente (“Sociedad Originaria”) o constituirse como un nuevo ente con ánimo licitatorio propio.

Si dicha modificación no se realiza en consonancia con la obtención de una nueva clasificación o actualización de la misma para la Sociedad Beneficiaria, o con la actualización de la clasificación de la Sociedad Originaria, pueden presentarse problemas a la hora de continuar con los contratos adjudicados o de concurrir a nuevas licitaciones de contratos con la Administración Pública.

Se ha de tener presente que la clasificación es un sistema a través del cual la empresa acredita su solvencia económica, financiera, técnica y profesional, evitando así el tener que justificar tales extremos cada vez que concurra a procedimientos en los que se liciten contratos de características similares. En palabras del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en su Sentencia 219/2019, de 27 de marzo (RJCA/2019/172), “la clasificación de empresas se efectuará en función de los elementos personales, materiales económicos y técnicos de que dispongan respecto de la actividad en que la soliciten y se hará con arreglo a sus características fundamentales”.

Por lo tanto, una modificación puede dar lugar a la alteración de la totalidad o de varios de estos parámetros y afectar a la clasificación de las sociedades. Esta situación resulta especialmente problemática para la presentación de ofertas, sobre todo en un determinado tipo de contrato: el contrato de obras de importe igual o superior a 500.000 euros.

En la licitación de este tipo de contratos, la sociedad licitadora debe acreditar la solvencia mediante su clasificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 77 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“LCSP”).

En el escenario planteado, en el supuesto de que la Sociedad Beneficiaria o la Sociedad Originaria no contasen con la debida clasificación, cabría preguntarse si sería posible basarse en la clasificación de un tercero, al igual que ocurre con la acreditación de la solvencia por medios externos, considerando que la clasificación es un sistema particular de acreditación de la solvencia. En particular, si sería posible basarse en la clasificación de otra sociedad del grupo al que pertenezcan.

En este sentido, resulta pacífica la opción que la LCSP otorga a los licitadores de basarse en la solvencia de terceros, bien sean empresas del mismo grupo o terceros externos. Así se establece en su artículo 75. La doctrina administrativa ha matizado esta posibilidad exigiendo que se cumplan, además, una serie de requisitos: acreditar mediante prueba efectiva que se dispone de los medios de la empresa en la que se basa su solvencia para la ejecución del contrato, tener un mínimo de solvencia propia y respetar el límite de determinados requisitos de carácter cualitativo y personalísimo, como son, por ejemplo, los certificados de calidad.

Del mismo modo, es pacífica también la opción que brinda la LCSP a aquellas compañías que requieran una clasificación de poder basarse en la solvencia de otras sociedades pertenecientes a su mismo grupo (artículo 79.3 LCSP): “En el supuesto de personas jurídicas pertenecientes a un grupo de sociedades, y a efectos de la valoración de su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, se podrá tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando la persona jurídica en cuestión acredite que tendrá efectivamente a su disposición, durante el plazo a que se refiere el apartado 2 del artículo 82, los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos”.

Sin embargo, lo cierto es que este artículo parece referirse más bien a la posibilidad de utilizar la solvencia de otra sociedad del grupo para obtener una clasificación propia, que a utilizar la clasificación de la empresa del grupo en favor de una misma en un procedimiento de licitación de un contrato.

Al margen de estos dos preceptos, nada dice la LCSP expresamente acerca de la posibilidad de utilizar la clasificación de una empresa del grupo para participar en una licitación en la que la misma sea obligatoria. Tampoco abundan en la doctrina administrativa pronunciamientos en este sentido tan específico. Pero, aunque no abunden, sí que cabe recordar la resolución 525/2016, de 1 de julio de 2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (“TACRC”).

En esta resolución el TACRC permitió a la empresa licitadora acreditar la clasificación requerida basándose en la de su sociedad matriz, para lo que aportó, el certificado de la clasificación y una declaración responsable de la sociedad matriz poniendo a disposición de su filial los medios que necesitaba para la ejecución del contrato:

“Pues bien, como dijimos en nuestras resoluciones 196/2013 y 273/2013, para acreditar la solvencia de la licitadora debería admitirse el certificado de clasificación de la empresa matriz del grupo, junto con la declaración de ésta poniendo a disposición de la licitadora los medios que necesite para la ejecución del contrato si resulta adjudicataria. Si trasladamos esta doctrina a las circunstancias de nuestro caso, nos encontramos con que la documentación acreditativa de la solvencia de la recurrente comprende la clasifi-cación requerida en el PCAP de la sociedad matriz (…), así como una declaración del representante de esta entidad en la que afirma que pone a disposición de la entidad recurrente todos los medios materiales y personales necesarios para la ejecución del contrato, (…), y que responderá solidariamente de las obligaciones derivadas de la ejecución del contrato.”

En base a este pronunciamiento, en el escenario aquí planteado, parece que nada obstaría a la Sociedad Beneficiaria a presentarse a una licitación haciendo uso de la clasificación de su empresa matriz para justificar su solvencia.

Por lo que respecta a la Sociedad Originaria, en el supuesto de que se tratase de la sociedad matriz del grupo, cabe destacar la Resolución 167/2019, de 22 de febrero, del mismo TACRC. En ella, el Tribunal estimó el uso que una empresa había hecho de la clasificación de su filial, sin necesidad de declararlo como medios externos. En base a dicho pronunciamiento, el Tribunal concluyó que los medios de una filial participada al cien por cien por otra empresa no son verdaderamente externos a la matriz sino propios de la misma:

“Por todo ello, debe considerarse que los medios de la filial participada al 100% no son verdaderamente externos de la entidad licitadora sino propios de la misma. Desde esta perspectiva, no habría error en el DEUC y la recurrente no lo estaría modificando en el trámite del art. 150.2 LCSP. Pero aun en el caso de considerarse que hay error, con los antecedentes expuestos, es claro que sería un error excusable y por ello subsanable.”

De acuerdo con este pronunciamiento, en el escenario planteado, parece igualmente que nada obstaría a la Sociedad Originaria a utilizar la clasificación de alguna de sus filiales para concurrir al procedimiento de licitación, al considerarse medios propios.

Adicionalmente y sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto de que la Sociedad Beneficiara o la Sociedad Originaria (si no fuera matriz), pretendiera utilizar la clasificación de otra sociedad que se encuentre a su mismo nivel en la estructura del grupo, cabe indicar que no existen pronunciamientos precisos que permitan acotar una respuesta a la opción aquí planteada.

Por tanto, a la vista de lo expuesto, una empresa interesada en licitar a un contrato en el que la acreditación de la solvencia mediante la clasificación sea obligatoria, podría presentarse haciendo uso del certificado de su matriz, o ésta haciendo uso de los medios de su filial, siempre que tal clasificación se corresponda con la exigida por los pliegos que rijan la licitación.