El incremento excepcional de los costes de ejecución de los contratos públicos está revelando las graves deficiencias que aquejan a la regulación de esta fase de la contratación pública. A la tradicional confusión entre el entre el factum principis y el riesgo imprevisible, se ha unido ahora la delimitación entre éste y el ius variandi, ya que se ha planteado la cuestión de si forma más adecuada de hacer frente al referido incremento es la modificación del precio sin más o la compensación por riesgo imprevisible y, en último término, si tales técnicas son las más idóneas para hacer frente a situaciones de crisis como la actual o resulta más apropiado acudir a la legislación de urgencia.
1.Introducción
El incremento excepcional de los costes de ejecución de los contratos públicos está revelando las graves deficiencias que aquejan a la regulación de esta fase de la contratación pública y la necesidad de su mejora. A la tradicional confusión entre el entre el factum principis y el riesgo imprevisible, se ha unido ahora la delimitación entre éste y el ius variandi, al punto que, desde hace algún tiempo, se viene planteando la cuestión de si la forma más adecuada de hacerle frente es la modificación del precio sin más o la compensación por riesgo imprevisible. Mas concretamente, lo que se plantea es si se puede aplicar el art. 205.2.b) de la LCSP para restablecer el equilibrio económico cuando se rompe por circunstancias imprevisibles como puede ser ese ese incremento extraordinario de los precios que afecta a todos los tipos contractuales.
2. ¿Se puede modificar el precio de los contratos por riesgo imprevisible?
El recurso a dicho precepto admite dos posturas interpretativas encontradas, cada una de las cuales ha sido defendida en la doctrina y aplicada en la práctica. Empiezo por esta última.
La posibilidad de aplicar el art. 205.2.b) para modificar sólo el precio de los contratos ha sido negada por el TACRC (resolución núm. 436/2022, de 7 de abril), por la JCCE (recomendación de 10 de diciembre de 2018, informe núm. 13/2023, de 18 de julio) y por diversas Juntas autonómicas: Castilla-La Mancha (informe 10/2021, de 29 de noviembre), Andalucía (informe 11/2021, de 24 de marzo), Madrid (informe 7/2022, de 12 de mayo), Canarias (informe 3/2023, de 11 de julio) o de Cataluña (informe 20/2023, de 19 de julio). El argumento esgrimido es que de ese se estaría modificando un elemento esencial del contrato cual es el precio y que ello supondría su modificación encubierta y al margen del mecanismo de revisión estipulado por la propia LCSP.
Pero también hay resoluciones que se han mostrado favorables y han aplicado ese precepto para modificar únicamente el precio. La propia JCCE parece aceptarlo en su informe 38/20, de 11 de febrero de 2020, en un contrato de obras en el que el cierre de la frontera con Marruecos supone un incremento del hormigón del 45% al tener que importar los áridos por vía marítima. También lo ha hecho la Entidad Estatal de Trabajo Penitenciario en su resolución de 14 de junio de 2022, para adecuar los contratos de suministros de materias primas para la alimentación de los internos en dos centros penitenciarios; la Abogacía del Estado en su informe de 26 de octubre de 2021, en un contrato de suministro de energía eléctrica, y hasta la Audiencia Nacional, que en su sentencia de 10 de octubre de 2022 admite la modificación del precio (a la baja) de uno de los lotes de un Acuerdo Marco por la aparición de circunstancias sobrevenidas y no previsibles (la fluctuación de los precios de tales productos debida a la volatilidad de los mercados internacionales como consecuencia de la pandemia), dado que concurre un claro interés público en la minoración del precio, cual es la necesidad de observar el principio de integridad y la utilización eficiente de los fondos públicos que consagra el art. 1 de la LCSP.
El ejercicio del ius variandi para modificar únicamente el precio de los contratos, ciertamente, plantea problemas, pues siempre se ha considerado y hemos entendido que constituye una potestad de la Administración para reformar unilateralmente el objeto del contrato (obras, servicios o suministros), sin perjuicio del correlativo deber de indemnizar al contratista por todos los perjuicios que ello le irrogue para mantener el equilibrio económico. De hecho, la exigencia del art. 205.2.b) LCSP de que concurran acumulativamente los tres requisitos que contempla (la aparición de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever, que con la modificación no se altere «la naturaleza global del contrato» y, además, que la alteración de la cuantía del contrato no supere el 50% de su precio inicial), parece aludir a la modificación de las prestaciones del contratista, pues sólo se habla de la posibilidad de previsión de la Administración y de la alteración de la naturaleza del contrato que se refiere, precisamente, a la sustitución de tales prestaciones o del tipo de contrato.
Ahora bien, la forma en que están formulados tales requisitos (la exigencia de que algo no acaezca: que la Administración no hubiera podido prever las circunstancias que hacen necesaria la modificación y que ésta no altere la naturaleza global del contrato) no impide, en una interpretación literal del precepto, que se modifique únicamente el precio por la concurrencia de circunstancias sobrevenidas como el incremento extraordinario de los costes de ejecución de los contratos. En efecto, en tal caso, una modificación del precio únicamente que no exceda el 50% inicial cumple el requisito de que la modificación derive de circunstancias que la Administración no pudo prever con la diligencia debida y, además, en rigor, no supone una alteración de la naturaleza global del contrato (pues no se sustituyen las obras, los suministros o los servicios ni se modifica con ello el tipo de contrato), por lo que se cumplen perfectamente todas las condiciones que exige el precepto en su estricta literalidad.
En este caso, la modificación del contrato no operaría como la causa que altera las prestaciones del contrato y produce el desequilibrio económico, sino como la potestad que lo restablece al haberse roto por una causa diferente. Sería una suerte de ius variandi por riesgo imprevisible. A favor de ello, en una interpretación ahora finalista del precepto, podría esgrimirse que las prevenciones y límites que habitualmente se ponen a la modificación de los contratos públicos tratan de garantizar, como viene repitiendo desde hace años el TJUE, que no se altere la transparencia y la concurrencia en condiciones de igualdad de los licitadores ya que, de haber sabido éstos que la alteración iba a tener lugar durante la ejecución, su oferta podría haber sido diferente. Pero, en este caso, la modificación del precio se llevaría a cabo, precisamente, para que se respeten las condiciones que tuvieron en cuenta todos los licitadores en el momento en que formularon sus ofertas, que son las que se han visto alteradas como consecuencia de circunstancias imprevisibles sobrevenidas durante la ejecución del contrato. La modificación no sería la causa de un desequilibrio contrario a la transparencia y a la igualdad, sino, precisamente, la solución a un desequilibrio creado por una causa diferente (un riesgo imprevisible). Si se acude al art. 205.2.b) para modificar el precio y reequilibrar las prestaciones no parece que pueda afirmarse que si esa posibilidad hubiera figurado en el anuncio de licitación hubiera permitido la participación de otros licitadores o la selección de una oferta diferente, o que la modificación supone una nueva adjudicación porque presenta características sustancialmente diferentes a las del contrato inicial que ponen de relieve la voluntad de partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato, o que se cambia el equilibrio del contrato a favor del adjudicatario de un modo no estaba previsto en el contrato inicial, o, en fin, que se distorsiona la competencia o el mercado interior. Nada de esto concurre aquí.
A favor de la modificación (o adecuación) del precio sin más en casos de riesgo imprevisible también jugaría, en fin, la exigencia de que el precio de los contratos, además de cierto (que no quiere decir fijo), sea adecuado al mercado (art. 102.3 LCSP), ya que con dicha exigencia se trata de garantizar, entre otras cosas, un equilibrio entre las partes del contrato y la viabilidad de su ejecución.
Por eso, la argumentación de los informes que se oponen al recurso al art. 205.2.b) no me convence. Primero, porque el requisito de que la modificación no afecte a un elemento esencial del contrato no aparece en ese precepto y la modificación del precio por debajo del 50% no parece que sea esencial, pues la admite el propio precepto. Segundo, porque de encubierta la modificación no tendría nada. Y tercero, porque la revisión de precios que contempla la LCSP (arts. 103 a 105) parte de las alteraciones que son previsibles, es decir, se refiere a los riesgos previstos y ordenados o regulados, no a estos otros que son imprevisibles y no están asignados a ninguna de las partes.
La aplicación del art. 205.2.b) LCSP para modificar el precio del contrato por circunstancias imprevisibles exigiría la concurrencia de una razón de interés público que justifique la modificación por tales circunstancias (arts. 190 y 203.1 LCSP), que en este caso se podría acreditar con la necesidad de garantizar la continuidad del contrato para asegurar la obra, el servicio o el suministro. La modificación se debe limitar a introducir la modificación del precio que resulte estrictamente necesaria para responder a esa razón de interés público [art. 205.1.b)]. Lógicamente hay que instruir el oportuno procedimiento respetando los trámites esenciales del art. 191 LCSP con las peculiaridades para la modificación del art. 207 LCSP (audiencia, informe del servicio jurídico de la entidad contratante, dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico equivalente según la cuantía, publicación del anuncio de modificación, etc.). Además, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 44.2 LCSP, la modificación podrá ser objeto de recurso especial en materia de contratación. Por lo tanto, el procedimiento sería más garantista y transparente que la compensación por riesgo imprevisible.
Conviene tener en cuenta, no obstante, que el ius variandi es una potestad de la Administración y, por ello, su aplicación a los supuestos de riesgo imprevisible no supone el correlativo derecho subjetivo del contratista al reequilibrio económico del contrato, a diferencia, como se verá al final, de lo que ocurre en otros sistemas normativos de nuestro entorno.
3. El reequilibrio económico por riesgo imprevisible y sus requisitos
En cualquier caso, antes las dudas que suscita la modificación del precio ex art. 205.2.b) LCSP, cabe plantearse si podría acudirse al restablecimiento del equilibrio económico mediante una compensación por riesgo imprevisible. Creo que ello es posible, aunque los requisitos a que se somete su concurrencia no son fáciles de superar. La LCSP no consagra expresamente el riesgo imprevisible [su única alusión es la del referido art. 205.2.b]. Es una figura de creación eminentemente jurisprudencia y doctrinal, pero su aplicación no constituye puro voluntarismo o creación libre del Derecho, pues en nuestro ordenamiento jurídico hay fundamentos para defender su vigencia y aplicación. Tiene apoyo, en efecto, en principios como los de equidad, buena fe contractual y, sobre todo, como siempre se ha entendido desde su surgimiento, en el principio de continuidad de los servicios públicos (entendida esta expresión en sentido amplio), esto es, en la necesidad de garantizar los fines institucionales de carácter público que con los contratos se tratan de realizar (art. 1.2 LCSP), los cuales quedarían seriamente comprometidos si se interrumpiera la ejecución de la obra, la realización del suministro o la prestación del servicio. Su fundamento no es la cláusula rebus sic stantibus como a veces se afirma erróneamente, sino que dicha cláusula es su equivalente en el ámbito civil.
La aplicación de una compensación por riesgo imprevisible también podría apoyarse (materialmente) en el propio art. 205.2.b) LCSP, pues, aunque este precepto se interpretara en el sentido de que sólo justifica una modificación del precio si también se alteran las prestaciones del contratista, deja abierto el problema de por qué la aparición de circunstancias imprevisibles justifican una tal modificación y no una compensación para restablecer el equilibrio económico del contrato cuando esas circunstancias suponen una excesiva onerosidad para el contratista que rompe por completo el equilibrio de las prestaciones y pone en peligro la ejecución misma del contrato.
Por ello, su vigencia y aplicabilidad ha sido afirmada por la jurisprudencia, la doctrina del Consejo de Estado y por numerosos informes de la Juntas Consultivas de Contratación (informe 13/2023 de la del Estado; informe 10/2021 de la de Castilla La Mancha; informe 6/2022 de la de Canarias; informe 5/2022 de la de Navarra; informe 3/2023 de la de Aragón; o informe 20/2023 de la de Cataluña), pero se sujeta a una serie de requisitos que nos es fácil que concurran, sobre todo dada la interpretación que de ellos se hace. Son los siguientes.
Primero, una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias en el momento de ejecutar el contrato respecto de las que se tuvieron en cuenta cuando se celebró. El hecho o circunstancia no ha de ser imputable a alguna de las partes. Si hecho o circunstancia estaba previsto o era previsible, se entiende que el contratista lo asumió. La imprevisibilidad debe ir ligada no sólo a la capacidad de previsión sino también a la obligación de prever, de modo que, si el contratista se ve afectado por aquello que no previó, pero debió prever, no podrá esgrimir la imprevisibilidad del riesgo. La jurisprudencia y los informes de las Juntas consultivas son cada vez más restrictivos a la hora de apreciar este requisito. Dudo que lo que hace unos años se consideró imprevisible (por ejemplo, según la STS de 1 de julio de 1992, el incremento del número de usuarios del servicio de recogida de basuras en un municipio turístico) hoy se considerara tal.
Segundo, una excesiva onerosidad de la prestación como consecuencia de la concurrencia de circunstancias extraordinarias y sobrevenidas. Ha de tratarse de un menoscabo extraordinario o excesivamente oneroso, pues la mayor onerosidad forma parte del riesgo y ventura del contratista. El desequilibrio que debe acaecer es tal que la prestación económica de una de las partes se transforma en otra cuantitativamente diferente de modo que la equivalencia o proporción entre las prestaciones de las partes del contrato, tal y como había sido inicialmente prevista, se ve destruida o seriamente afectada. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato, pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo. Tenemos una definición de lo que constituye una “extraordinaria onerosidad” en el art. 270.4 LCSP, que puede resultar útil a efectos de interpretar cuándo concurre una excesiva onerosidad: el cumplimiento del contrato devine extraordinariamente oneroso para el concesionario cuando haya un incremento neto anualizado de los costes de, al menos, el 5% del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la conclusión del contrato.
Tercero, la permanencia o duración de la alteración sobrevenida y posibilidad de cumplimiento del contrato. El desequilibrio económico causado por la concurrencia de esas circunstancias sobrevenidas e imprevisibles no debe ser episódico o puntual, sino que debe tener una cierta duración temporal.
Por último, la inexistencia de medios alternativos para evitar o paliar el desequilibrio causado. Se considera que si existen otros mecanismos legales o contractuales alternativos disponibles (como la responsabilidad por daños, la fuerza mayor, el factum principis, etc.) resultan de preferente aplicación No obstante, es importante precisar, que la revisión de precios y la compensación por riesgo imprevisible son técnicas compatibles, pues la primera puede resultar insuficiente o todavía no resultar de aplicación (por ejemplo, porque el contrato no haya ejecutado el 20% de su importe ni hayan transcurrido dos años desde su formalización). La razón de esa compatibilidad es que, como he adelantado, la revisión de precios parte de las alteraciones que son previsibles: son riesgos previstos y ordenados o regulados. El riesgo imprevisible, sin embargo, parte de lo que no se puede prever.
El panorama del riego imprevisible en el Derecho practicado (que diría nuestro añorado Alejandro Nieto) recuerda en cierto modo al de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la regla rebus sic stantibus que en los años setenta ya criticaba Federico de Castro, y respecto de la cual afirmaba que normalmente el Tribunal Supremo negaba la cláusula y, cuando la admitía, lo hacía en considerandos de sentencias cuyos fallos se apoyaban en que no concurrían los requisitos exigidos para su aplicación.
4. ¿ Legislación de urgencia?
En cualquier caso, cabe plantearse, para concluir, si la modificación del precio o la compensación por riesgo imprevisible son las técnicas más adecuadas para las situaciones de crisis o si no resulta más apropiado acudir a la legislación de urgencia. A propósito de la cláusula rebus sic stantibus, algunos civilistas han sostenido que no parece que dicha cláusula pueda erigirse en un instrumento de aplicación simple y generalizada a las numerosísimas relaciones contractuales que se están viendo afectadas por la crisis económica, pues se trata de un instrumento de perfiles inciertos y poco precisos que carece del carácter sistémico y cuasi-mecánico que las dificultades macroeconómicas requieren. No es tampoco, se afirma, una herramienta ágil para proteger a quienes se vean seriamente afectados por la crisis, pues en muchos casos tendrán que aplicarla los tribunales, los cuáles carecen de la información necesaria para establecer los términos contractuales más ajustados a las exigencias del ciclo económico y su solución, además, normalmente llegará tarde. Por ello, concluyen, sería más adecuado acudir a la legislación de urgencia.
Es posible que también concurran estas mismas razones respecto del riesgo imprevisible propio de la contratación pública. Pero si se considera más adecuado el recurso a la legislación de urgencia en situaciones de crisis, ha de ser una legislación que se aplique a todos los contratos públicos, como se ha hecho en Francia o Portugal, y no sólo a los contratos de obras, como ha dispuesto el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, cuyo título, innecesariamente largo y enrevesado, como todo lo relacionado con los contratos públicos, omito. No hay, en efecto, ninguna razón jurídica para prever una revisión excepcional de precios para los contratos de obras y no para los demás ya que ese extraordinario incremento de los precios no sólo aqueja a las materias primas necesarias para la ejecución de las obras o a la energía eléctrica (que, por cierto, constituye la partida más importante en algunos contratos de servicios como los de saneamiento y depuración de aguas residuales), sino también a los costes laborales (que son los más importantes en muchos contratos de servicios, como los de limpieza y recogida de residuos) y a los alimentos básicos necesarios en muchos contratos de servicios y de suministros a la Administración (servicios y concesiones a cafeterías, servicios de comidas y asistencia a personas mayores, suministro para la alimentación de los internos en centros penitenciarios, etc.). El referido Real Decreto-ley se apoya expresamente en la aparición sobrevenida de un riesgo imprevisible que ha roto, se afirma, el equilibrio económico de los contratos y que el contratista no ha de asumir en su integridad, lo que revela, de un lado, la falta de razonabilidad del legislador de urgencia al consagrarlo únicamente para un determinado tipo contractual, pero, de otro, constata la vigencia y aplicabilidad de la teoría del riesgo imprevisible en nuestro Derecho público contractual.
5. Mirando al futuro: la necesidad de una mejora regulatoria
Considero, en definitiva, que todo esto se está mal resuelto y que se puede -y debe- regular mejor. Por una parte, deberían precisarse adecuadamente el contenido del contrato que ser objeto de modificación por parte de la Administración. Y, por otra, nuestra legislación de contratos debería hacer una referencia expresa al reequilibrio por riesgo imprevisible. No sólo porque su consagración explícita (al margen de la legislación de urgencia que eventualmente pudiera aprobarse) dotaría de una mayor certidumbre y previsibilidad al régimen contractual y evitaría los problemas de delimitación con el ius variandi, sino también porque, de ese modo, la Administración contratante, que en ocasiones es consciente del problema y quiere resolverlo, no vería en el silencio de la LCSP un obstáculo insalvable a su aplicación desde la perspectiva del principio de legalidad (en su vertiente de vinculación positiva) que debe regir toda su actuación.
En Francia, el Code de la Commande publique, reconoce expresamente el derecho subjetivo a la compensación por riesgo imprevisible y lo diferencia claramente del ius variandi. Su art. 6.3 dispone expresamente que: «Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité». Mientras que el apartado 4 añade que: «L’autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code, sans en bouleverser l'équilibre. Le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat».
En Italia, el Decreto legislativo 36/2023, de 31 de marzo, por el que se aprueba el Codice dei Contratti Pubblici, también contempla expresamente ambas figuras y reconoce expresamente el derecho subjetivo del contratista, en este caso a la renegociación del precio del contrato, cuando sobreviene un riesgo imprevisible que rompe el equilibrio originario del contrato. Pero las conecta del siguiente modo. El art. 9, que consagra expresamente el principio de conservación del equilibrio contractual, dispone en sus dos primeros apartados lo siguiente: «1. Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali. […]. 2. Nell’ambito delle risorse individuate al comma 1, la rinegoziazione si limita al ripristino dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione, senza alterarne la sostanza económica […]». Mientras que el art. 120, que se refiere a la modificación de los contratos en curso de ejecución, establece en su apartado 8 que el contrato será siempre modificable en el sentido del art. 9 y de conformidad con sus cláusulas de renegociación, la cual, si no está prevista, puede ser instada de inmediato por el contratista a la Administración y, en ambos casos, si no se llega a un acuerdo se puede acudir al Juez para obtener una adecuación del contrato al equilibrio originario.
Este tema, en definitiva, no está bien resuelto en España. Nos hemos centrado en exceso en la fase precontractual, que, por cierto, resulta innecesariamente compleja y enrevesada, y alejada por completo, del principio de proporcionalidad procedimental, y, sin embargo, hemos dejado de lado la fase de ejecución contractual, que no es menos importante que la anterior, pero presenta una regulación imprecisa, deficiente y parcial. Creo que algunas de las ideas apuntadas en este Congreso van por la buena dirección, el problema es si el legislador, que está en otra cosa, está dispuesto a seguirla.
(Texto de la intervención en el V Congreso del Observatorio de Contratación Pública celebrado en A Coruña los días 18, 19 y 20 de octubre de 2023. Un desarrollo más argumentado y extenso de todas las cuestiones tratadas puede consultarse en https://revistasonline.inap.es/index.php/REALA/article/view/11184/12482)