1. Aclaraciones previas
   El alcance de la legitimación activa para recurrir los pliegos de un contrato es una cuestión que viene planteando debates doctrinales interesantes desde hace años, y especialmente tras la creación del recurso especial en contratación Pública. En su momento ya supuso un paso fundamental el reconocimiento de la legitimación a aquellos licitadores que hubieran sido excluidos del procedimiento¹, una interpretación actualmente consolidada. Sin embargo, en lo que se refiere a la posibilidad de recurrir de aquellas empresas que no han concurrido a la licitación ni han presentado ofertas, la jurisprudencia se ha mostrado más titubeante, y encontramos todavía interpretaciones contradictorias a nivel nacional y europeo².
   1. La doctrina europea sobre la legitimación activa de empresas no licitadoras: el carácter discriminatorio de los pliegos
      El TJCE, en la sentencia Grossmann Air Service (asunto C-230/02, de 12 de febrero de 2004), aclaraba que, si bien los Estados miembros no están obligados a garantizar que los procedimientos de recurso sean accesibles a cualquier persona que desee obtener la adjudicación de un contrato público, sí deben reconocerse a la empresa interesada se haya visto perjudicada o pueda verse perjudicada por la infracción que alega (apartado 26)³.
      Siguiendo esta misma jurisprudencia del TJUE, el elemento determinante para concluir si una empresa no participante tiene o no legitimación, es la existencia o no de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas, que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados; pues sería excesivo exigir que una empresa supuestamente perjudicada por las cláusulas discriminatorias existentes en la documentación de la licitación, antes de poder utilizar los procedimientos de recurso previstos por la Directiva 89/665 contra esas características, presente una oferta en el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido cuando sus posibilidades de que se le adjudique este contrato son nulas debido a la existencia de las citadas características (TJCE, Grossmann Air Service, asunto C-230/02, apartado 28). Sólo en este caso, y no en otros, es cuando el Derecho Europeo entiende que debe apreciarse que concurre la legitimación en el recurrente que no presentó oferta⁴.
   2. La legitimación activa en la jurisprudencia nacional: el interés legítimo
      Como consecuencia de lo anterior, hace ya años que algunas interpretaciones doctrinales defendieron que la normativa europea obligaba a, en ciertas ocasiones, admitir la legitimación activa de estos actores⁵. En la jurisprudencia, los argumentos y supuestos que dieron lugar a esta interpretación extensiva fueron variados. Así, por ejemplo, la STC núm. 119/2008, de 13 de octubre de 2008 concluyó, en un caso en el que la recurrente era la anterior adjudicataria del contrato pero no se presentó a la nueva convocatoria, que no admitirle legitimación activa cuando no es capaz de cumplir con los requisitos de solvencia la posicionaría en una posición de indefensión, llegando a incurrir en una vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva. Se reconocía, por tanto, el interés legítimo de la empresa no licitadora, al menos en determinados supuestos.
      El TS, por su parte, ha venido haciendo una interpretación que pivota también sobre la existencia de un interés legítimo, que suponga “una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial” (STS 1597/2005, de 15 de marzo de 2005). Esta es, en líneas generales, la interpretación asumida por el TACRC, que puede apreciarse, entre otras, en la resolución TACRC 235/2018, de 12 de marzo, donde reitera que el reconocimiento o no de la legitimación activa debe pivotar sobre el hecho de que la decisión perjudique o pueda afectar a derechos o intereses legítimos del recurrente, “derechos o intereses legítimos que, tratándose de una licitación, no pueden identificarse con algo distinto que la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato”.
      No es frecuente, sin embargo, encontrar en la jurisprudencia de los tribunales de contratación referencias al carácter discriminatorio o no de los pliegos como elemento habilitante para el reconocimiento de la legitimación activa. Y ello a pesar de que el TS realizó una aproximación muy similar a la de los tribunales europeos ya en su STS 4465/2005, cuando entendía que procede “reconocer legitimación para impugnar el pliego de condiciones, a una empresa que puede participar en el concurso y que impugna unas cláusulas, que establecen determinadas condiciones favorables a unas determinadas empresas, y que la sitúan por tanto a ella, en condiciones de desigualdad” (STS 4465/2005, de 5 de julio de 2005).
      La práctica diaria nos muestra cómo la teoría del interés legítimo viene siendo aplicada en España de manera amplia, llegando a aceptarla en algunos casos simplemente porque “el recurrente, dado su objeto social y como posible licitador del procedimiento de adjudicación ostenta legitimación en los términos establecidos en el artículo 48 de la LCSP” (Resolución nº 89/2021, de 25 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias).
      De hecho, podemos encontrarnos resoluciones en las que se admite a legitimación del recurrente que no ha presentado oferta aún cuando el TACRC admite tácitamente, en un intento de avisar al licitador, que no existía imposibilidad material de presentar oferta y que no existen pruebas de elementos discriminatorios en los pliegos:
      “No debe perderse de vista que la recurrente no se veía afectada por obstáculo alguno que le impidiera la presentación de su oferta; no existe –cuanto menos la impugnación no se refiere a ello– obstáculo alguno que impida la concurrencia en el procedimiento de la recurrente; no contienen los Pliegos cláusula alguna que impida a la recurrente presentar su oferta y cuya remoción sea precisamente el objeto del recurso, en cuyo caso, estaría plenamente justificada la ausencia de presentación de oferta por la recurrente dentro del plazo establecido” (Resolución TACRC nº 462/2019).
      Actualmente, por tanto, contamos en España una interpretación de la legitimación activa de las empresas que no han participado en el procedimiento más amplia que la que parece estar depurando el Derecho Europeo. Esta divergencia, en cualquier caso, no debe plantear contradicciones relevantes entre el Derecho nacional y el europeo, en tanto en cuanto el derecho europeo no se opone a una configuración nacional de una legitimación activa más amplia que la planteada en las Directivas.
      Lo que sí provoca esta divergencia en la interpretación es que las posibles consecuencias de lo expuesto a continuación no serían extrapolables, al menos totalmente, a los contratos celebrados en el maro normativo Español.
2. El reciente pronunciamiento del Tribunal General y los matices que de él se derivan
   En el reciente juicio Leonardo SpA (T-849/19), emitido el 26 de enero, el Tribunal General evalúa si Leonardo SpA está legitimado para impugnar la adjudicación del contrato y los pliegos de un procedimiento de contratación iniciado por Frontex en el que el primero no participó. Inadmite el recurso desestimando la legitimación de la recurrente, aclarando los límites para que las empresas que no participan en la licitación impugnen el procedimiento de licitación y reconociendo un amplio margen para que los poderes adjudicadores adapten el pliego de condiciones del contrato sobre la base de experiencias previas.
   Como se ha adelantado, en jurisprudencia anterior, el Tribunal de Justicia había admitido que, en determinadas circunstancias, las empresas no licitadoras podían impugnar los pliegos de la contratación si acreditaban que dichos documentos contenían especificaciones que imponían cargas manifiestamente incomprensibles o totalmente desproporcionadas, de modo que era totalmente imposible presentar una oferta (Tribunal de Justicia, Tpl Linea Srl, C-328/17, apartado 66). Cuando se produce la situación antes mencionada –la imposibilidad de participar–, el Tribunal de Justicia entiende que sería desproporcionado exigir a la empresa que presente una oferta manifiestamente infructuosa sólo para obtener legitimación ante el tribunal. Esta jurisprudencia se basa en la «Directiva sobre recursos» 89/665/CEE, modificada por la Directiva 2007/66/CE, y solo es vinculante para los Estados miembros. Sin embargo, aunque en el presente asunto la legitimación de la demandante deba apreciarse con arreglo al artículo 263 TFUE –en lo que respecta a una agencia de la Unión–, el Tribunal General adopta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como aplicable, mutatis mutandis, al asunto de que se trata.
   En esta ocasión, el caso tiene algunas particularidades que son evaluadas por el TGUE. En primer lugar, el procedimiento de licitación en cuestión fue precedido por otra licitación FRONTEX/OP/800/2017/JL, iniciado en 2017, cuyo objetivo era probar dos tipos de sistemas de aeronaves pilotadas a distancia (RPAS). Éste se dividió en dos lotes –RPAS grandes y pequeños– y los resultados del proceso de prueba fueron evaluados por Frontex. Mientras que el primer lote fue evaluado con éxito, los resultados del ejecutado por Leonardo SpA –el segundo– fueron sólo parcialmente favorables. Como resultado, se diseñó una segunda licitación –la impugnada–, considerando los resultados, con características que corresponden principalmente a las del lote 1, que tuvo resultados exitosos –el no ejecutado por el recurrente–. El recurrente alega que, dado que se basó en los resultados de un contrato anterior, la nueva licitación fue diseñada esencialmente «contra él» de una manera tan específica que hizo que sus especificaciones fueran contra legem y claramente discriminatorias, impidiendo prácticamente la preparación de cualquier tipo de oferta excepto la de los licitadores que ganaron el contrato. Esta la imposibilidad de presentar una oferta otorgaría, como se ha expuesto anteriormente, la legitimación de la recurrente incluso sin haber presentado oferta.
   Sin embargo, el Tribunal General desestimó este razonamiento por las siguientes razones:
   • En primer lugar, el reclamante alega que las especificaciones técnicas eran contra legem, ya que imponían requisitos inalcanzables. Sin embargo, el TGUE subraya que el hecho de que otras tres empresas pudieran presentar ofertas aceptables excluye el carácter contra legem de las especificaciones.
   • En segundo lugar, para que exista discriminación, debe demostrarse que las especificaciones se aplicaron de manera diferente o dieron lugar a diferencias de trato entre empresas. En este caso, no se demostró que las especificaciones dieran lugar a un trato diferenciado.
   Dicho esto, el TGUE concluye que si la demandante no ha podido presentar una oferta –porque ello habría generado «cargas económicas excesivas hasta el punto de comprometer la formulación de una oferta competitiva», como alega la propia recurrente –, es más bien problema de la demandante, y no de Frontex (entidad adjudicadora). En otras palabras, el TGUE entiende que el demandante no puede justificar la existencia de legitimación activa en su propia incapacidad para presentar una oferta admisible. Por consiguiente, el Tribunal General desestima la legitimación activa de la demandante para impugnar el contrato.
   De hecho, y este punto también es una cuestión relevante, el Tribunal General felicita a Frontex por haber llevado a cabo el procedimiento preliminar y por haber reestructurado sus necesidades de esta manera, lo que lleva a otra conclusión interesante. El Tribunal General parece sugerir que, si el Derecho de la UE prevé y fomenta los procedimientos de innovación, exploración de conceptos (o exploración del mercado para determinar las necesidades de la administración), debe suponerse que conducirán a una adaptación progresiva del objeto del contrato en sucesivos contratos, sobre la base de los resultados de contratos piloto anteriores. Por lo tanto, esta práctica no puede considerarse discriminatoria, sino que, por el contrario, la propia lógica de la estrategia de contratación obliga a la Administración a depurar las especificaciones técnicas de sus ofertas en base a experiencias previas –especialmente cuando está en juego la innovación. El Tribunal General parece fijar, por lo demás, un solo límite a esta reducción gradual del objeto del contrato: que cualquier licitación permita que más de un licitador participe efectivamente en el procedimiento final (es decir, que no esté orientado individualmente a una empresa determinada).
   Por lo tanto, a pesar de tratarse de un pronunciamiento del Tribunal General que aplica únicamente –al menos de forma directa– a los contratos celebrados por el sector público de la UE, presenta dos novedades principales:
   1. Aclara los límites de la legitimación de las empresas que no participan en el procedimiento de licitación, dejando claro que el requisito de imposibilidad de presentar una oferta debe atribuirse al diseño del contrato y no a la falta de competencia de la empresa.
   2. Abre la puerta a que las administraciones restrinjan el objeto del contrato para satisfacer sus necesidades en función de experiencias previas, de modo que no sea necesario ampliar inútil o artificialmente el alcance del contrato si, debido a juicios anteriores, la Administración ya sabe cuáles son sus necesidades en un momento dado.
   Unas interpretaciones que, dada la identificación de las normativas aplicables, permeará también a mi juicio en la interpretación que el TJUE haga en futuros pronunciamientos sobre a legitimación activa.

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¹VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., 'El reconocimiento de legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación a los «licitadores excluidos»,' Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, (150), 2017, 22-29. ; y en el mismo sentido, Resoluciones 103/2013, de 2 de agosto y 92/2016, de 6 de mayo del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

²No es objeto del presente comentario el análisis exhaustivo de los límites y alcances de la legitimación activa en contratación pública, para lo cual puede consultarse, entre otros: GIMENO FELIÚ, J. M., 'La adjudicación de contratos en la LCSP y los mecanismos de control (el recurso especial),' Estudios sobre la Ley de contratos del sector público, Madrid : Fundación Democracia y Gobierno Local ; [Zaragoza] : Institución Fernando el Católico, Cátedra Royo Villanova, 2009, 2009, 197-246.; DÍAZ BRAVO, E., El Recurso en Materia de Contratación Pública en el Derecho Europeo y Su Aplicación en España, Tirant lo Blanch,2020. ; FERNÁNDEZ ACEVEDO, R., 'El recurso especial en materia de contratación: procedimiento y resolución. El nuevo reparto jurisdiccional,' Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, (153), 2018, 148-58. ; BERNAL BLAY, M. Á., 'Aspectos orgánicos del recurso especial en materia de contratación pública en las comunidades autónomas,' Cuadernos de derecho local, (26), 2011, 7-26.; ESCRIHUELA MORALES, F. J., 'El recurso especial contra los pliegos y la presentación de la proposición,' Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, (172), 2021, 101-18. ; CANDELA TALAVERO, E. El recurso especial en materia de contratación en el ámbito local. El Consultor de Los Ayuntamientos, 2020.

³En el mismo sentido, véase la sentencia de 19 de junio de 2003, Hackermüller, asunto C-249/01.

⁴Pueden verse también las sentencias STJUE de 28 de noviembre de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità y otros, asunto C‑328/17.

⁵NOGUERA DE LA MUELA, B., 'El recurso especial en materia de contratación y las medidas cautelares en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, a la vista de la Directiva 2007/66/CE, por la que se modifica la Directiva 89/665/CEE,' Revista Aragonesa de Administración Pública, (10), 2008, 295-334.