Recientemente publiqué en el Observatorio de Contratación Pública (fecha 04/04/2020) una opinión titulada “La próxima ampliación del recurso especial”, en la que daba cuenta de la propuesta del Consejo General del Poder Judicial en su Plan de Choque sobre la Administración de Justicia.

En resumen, la Medida 5.13 de la primera versión del Plan de Choque proponía modificar el art. 44.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), para ampliar el recurso especial en materia de contratación pública a fin de que los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales (TARC) resuelvan las cuestiones derivadas de la crisis COVID-19 en materia de reclamaciones por incidencias en la ejecución de los contratos públicos. Para ello, proponía una nueva redacción de diversos párrafos de dicho apartado 2, singularmente añadiendo una letra g), cuyo mayor interés radicaba en su segundo párrafo: “Corresponde en todo caso, al margen del importe del contrato, conocer las reclamaciones derivadas de la ejecución de contratos públicos con motivo del COVID-19”.

La nueva versión del Plan de Choque, de 6 de mayo de 2020, mantiene dicha medida 5.13, pero con una modificación profunda, tanto de ubicación sistemática, como de fondo, puesto que ahora se formula la adición de una nueva disposición adicional 56ª a la LCSP. Por tanto, el título de la nueva medida es el siguiente: “IDENTIFICACIÓN DE LA MEDIDA: Añadir una nueva disposición adicional 56ª a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para ampliar el recurso especial en materia de contratación pública para que resuelvan las cuestiones derivadas de la crisis COVID-19 en materia reclamaciones por incidencias en la ejecución de los contratos públicos”.

Las razones de la modificación respecto al texto anterior se justifican en los siguientes términos: “Se mantiene la medida con modificaciones. El texto de la primera propuesta pasaba por ampliar el ámbito de aplicación de este recurso por la vía de modificar el art. 44 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Las observaciones planteadas han revelado varios inconvenientes de la primera redacción en relación con varios inconvenientes: a) ampliaba el ámbito de aplicación del recurso no solo objetivamente, sino también subjetivamente, trasladando al recurso especial cuestiones hoy día residenciadas ante la jurisdicción civil; b) no quedaba claro si el recurso se establecía con carácter preceptivo o potestativo; c) se producía una concentración de la competencia para conocer de los ulteriores recursos contencioso-administrativo ante los TSJ”.

Para remediar estos problemas, se ha optado por no modificar el art. 44.2 LCSP e introducir en su lugar una nueva disposición adicional (56ª), adoptando la mayor parte de las medidas que P. VALCARCEL propuso en su excelente artículo “El recurso especial al rescate de la previsible saturación de la vía judicial. Propuesta para hacer frente a las secuelas jurídicas del COVID-19 en la ejecución de los contratos públicos afectados por el estado de alarma”, publicado en el Observatorio de Contratación Pública de 5 de mayo de 2020.

La nueva Disposición adicional 56ª dice así:

“Serán objeto del recurso especial regulado en los arts. 44 y siguientes de la presente Ley las resoluciones sobre solicitudes o reclamaciones relacionadas con las medidas derivadas del estado de alarma por la pandemia del COVID-19 que hayan alterado la ejecución de contratos públicos celebrados por Administraciones públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores, con las siguientes especialidades:

a) El recurso procederá, cualquiera que sea el importe del contrato o de la solicitud o reclamación, contra resoluciones sobre solicitud de suspensión, prórroga o ampliación del plazo contractual, reclamación de indemnizaciones, reequilibrio económico o cualesquiera otras cuestiones relativas a la ejecución del contrato que se susciten con ocasión de las medidas derivadas del estado de alarma por la pandemia del COVID-19 o de las situaciones de hecho causadas por ésta.

b) El recurso tendrá carácter preceptivo y preclusivo.

c) El plazo para la interposición del recurso será de un mes desde la notificación de la actuación impugnada.

d) La resolución que se adopte será ejecutiva y ejecutoria en sus propios términos desde su notificación a los interesados.

e) La competencia para conocer del eventual recurso contencioso-administrativo posterior corresponderá al Juez o Tribunal que sería competente en atención a la Administración y órgano autor del acto inicialmente impugnado y, en su defecto, a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo”.

En primer lugar, me voy a detener en los aciertos de la reforma que se propone, al crear una vía específica de recurso especial para asuntos relativos a la ejecución de contratos públicos, derivados de la pandemia del COVID-19, con la finalidad de evitar el colapso de la Administración de Justicia.

Se mantiene el ámbito subjetivo del recurso especial que alcanza a las Administraciones Públicas y a los PANAPS, en línea con lo dispuesto en el art. 44.1 LCSP.

El núcleo central de esta vía específica consiste en la ampliación del ámbito objetivo por cuanto que el recurso especial alcanzará a todas las resoluciones (expresas o por silencio) sobre solicitudes o reclamaciones relacionadas con las medidas derivadas del estado de alarma por la pandemia del COVID-19 que hayan alterado la ejecución de contratos públicos. Más adelante en la letra a) se aclara que se refiere a toda la ejecución del contrato, puesto que se indica que abarca “cualesquiera otras cuestiones relativas a la ejecución del contrato”. El único límite material es que estén vinculadas con la crisis del COVID-19: “con ocasión de las medidas derivadas del estado de alarma por la pandemia del COVID-19 o de las situaciones de hecho causadas por ésta”. Ello permite una interpretación muy amplia, de modo que los contratos que hayan sufrido o sufran alguna consecuencia directa o indirecta derivada de la pandemia del COVID-19 están sometidos en los conflictos sobre su ejecución al recurso especial. El Plan de Choque cita lo dispuesto en los Reales Decretos leyes 8 y 11/2020, en relación con el Real Decreto 463/2020, pero hay que tener en cuenta también las importantes disposiciones del Real Decreto Ley 17/2020, de 5 de mayo.

La extensión sobre la ejecución se acrecienta de forma notable, por cuanto que ya no hay límites cuantitativos, respecto de este supuesto, lo que queda muy claro al señalarse que procederá el recurso especial cualquiera que sea el importe. Así pues, también las modificaciones de contratos públicos motivadas directa o indirectamente por la crisis del COVID-19 seguirán ahora esta vía específica, y no la general prevista en el art. 44 LCSP.

Y añade dos características diferenciales para este nuevo supuesto de recurso especial: su carácter preceptivo y preclusivo. Es decir, el recurso especial en estos supuestos es obligatorio, no ya potestativo, como vía previa al acceso a la jurisdicción. Esto supone que su no interposición en plazo cierra la posibilidad de acudir a la jurisdicción, puesto que no podrá ser objeto de subsanación posterior.

Se modifica el plazo de interposición que pasa a ser el común de los recursos administrativos, de un mes, y no alguno de los previstos en el art. 50 LCSP.

También se añade que la resolución de los TARC será ejecutiva y ejecutoria en sus propios términos. La ejecutividad ya viene predicada en el art. 59.2 LCSP de todas las resoluciones de los TARC, con lo que cual no hay novedad alguna. La ejecutoriedad parece dar a entender el carácter de las resoluciones de los TARC como título ejecutivo, es decir, título de exigencia frente a la Administración o PANAP cuya actuación resulte afectada por la decisión del TARC. En suma, el carácter ejecutorio de la resolución conduce a la aplicación de lo dispuesto en el art. 98.2 LPAC, naciendo una obligación de pago (o de otro tipo) frente a la Administración (o PANAP). Así pues, el recurrente en este caso podrá instar de inmediato el cumplimiento del contenido de la resolución del TARC.

Y también revela otra cuestión, que ya apunté anteriormente, que es que los TARC son órganos cuasijudiciales y por tanto deben impartir justicia dando respuesta a las pretensiones que se les formulen, y por tanto ya no se pueden limitar a anular el contenido de la resolución impugnada. Enfatiza, así pues, el fin del carácter revisor de los TARC, ordenando que ejerzan poderes que les equiparan a los Tribunales de justicia.

No debe olvidarse que, ante la exigencia de las Directivas de ofrecer un recurso rápido y eficaz, España optó por la creación de los TARC, mientras otros países europeos encomendaron estas competencias a un juez. Por tanto, dada la opción seguida por España, la ampliación del recurso especial que se propone merece una opinión favorable, más aún por la trayectoria de actuación de los TARC hasta este momento.

Frente a los anteriores aciertos, la reforma que se postula no está exenta de algunas críticas, principalmente, en cuanto al Derecho aplicable, al fuero y a la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo. Y adelanto que estas críticas se fundan en que la reforma se aparta de lo dispuesto en la LCSP y olvida la experiencia del largo tránsito hacia la unificación de Derecho y Fuero en materia de responsabilidad de las Administraciones Públicas, que también me va a servir de ejemplo para mi propuesta crítica.

En cuanto al Derecho material aplicable por los TARC y los Jueces y Tribunales, nada se dice en la Disposición Adicional 56ª propuesta. Así pues, este Derecho estará formado por las disposiciones de los Reales Decretos Leyes 8, 11 y 17/2020 relativas a los contratos públicos. Sin embargo, su integración será diferente. Para los contratos administrativos se aplicará lo establecido en el art. 25.2 LCSP, es decir, la LCSP y disposiciones de desarrollo y el Derecho administrativo como supletorio en segundo lugar, quedando el Derecho privado relegado a un tercer estadio. Y para los contratos privados, conforme a lo dispuesto en el art. 26. 2 y 3 LCSP, el Derecho privado aparecerá como derecho principal. Así pues, se aparta de lo establecido en el segundo párrafo del art. 26.3 que matiza la aplicación del Derecho privado en los siguientes términos: “En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205”. En consecuencia, alguna previsión similar debiera hacerse respecto del Derecho aplicable a la ejecución de los contratos públicos en las cuestiones derivadas de la crisis COVID-19.

En cuanto a la jurisdicción competente, la redacción de la letra e) es confusa: “La competencia para conocer del eventual recurso contencioso-administrativo posterior corresponderá al Juez o Tribunal que sería competente en atención a la Administración y órgano autor del acto inicialmente impugnado y, en su defecto, a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo”. Por un lado, debiera referirse también a las entidades que son poderes adjudicadores. Por otro, tampoco se explica bien esa competencia supletoria a favor de los Juzgados de lo contencioso-administrativo.

Ello obliga a acudir a lo dispuesto en el art. 27 LCSP. En su apartado 1 se atribuyen al orden contencioso-administrativo las cuestiones de ejecución de los contratos administrativos, así como la modificación de los contratos privados (cuando debieron dar lugar a una nueva adjudicación). Su apartado 2 a) otorga al orden civil “las controversias que se susciten entre las partes en relación con los efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones Públicas, con excepción de las modificaciones contractuales citadas en las letras b) y c) del apartado anterior”.

Por otra parte, el art. 27.1 letra e) LCSP dispone que “los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos administrativos de resolución de los recursos previstos en el artículo 44 de esta Ley, así como en el artículo 321.5”. Es, por ello, que la nueva versión del Plan de Choque haya llevado la reforma a una disposición adicional y no al art. 44.

Así pues, las resoluciones de los TARC sobre ejecución (efectos y extinción) de los contratos privados (tanto de las Administraciones Públicas, conforme al art. 25.1 a) y b), y de los PANAPS, conforme al art. 26 LCSP), salvo los supuestos de modificación mencionados, serán competencia de la jurisdicción civil, también cuando se utilice esta vía específica de la Disposición Adicional 56ª.

A mi juicio, aquí debiera darse una unidad de fuero, de modo que todas las acciones judiciales frente a las resoluciones expresas o presuntas de los TARC se residencien ante la jurisdicción contencioso-administrativa, al igual que ocurre en la LCSP respecto de las modificaciones contractuales. Además, la dualidad jurisdiccional trajo ya muchos problemas con motivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, lo que llevó en su día nada menos que a una reforma del art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De seguirse con la redacción actual de la Disposición Adicional 56ª, el recurso especial ante los TARC se convertiría, en el caso de la competencia de la jurisdicción civil, en una suerte de reclamación administrativa previa a la vía civil, hoy ya desaparecida. En suma, postulo que las acciones que se ejerciten en el orden jurisdiccional frente a todas las resoluciones de los TARC, afecten a las Administraciones Públicas o a los PANAPS, sean de la competencia del orden contencioso-administrativo.

Mi posición da también solución a un problema añadido que es el de la vinculación a la decisión previa, que ya ha tenido solución en la LJCA que admite la legitimación de las Administraciones Públicas para interponer recurso contencioso-administrativo contra las decisiones de los TARC, sin necesidad de recurso de lesividad (art. 19.4).

La última crítica se refiere ya al órgano competente dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa. La reforma que se propone refiere la competencia “en atención a la Administración y órgano autor del acto inicialmente impugnado” y no a la resolución por los TARC, lo que se justifica en una descarga de trabajo para los Tribunales Superiores de Justicia. Esto supone una modificación de lo dispuesto en la LJCA, a la que se remite el art. 59.1 LCSP al ordenar que “solo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 10, letras k) y l) del apartado 1 y en el artículo 11, letra f) de su apartado 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa”.

En cambio, conforme a la Disposición Adicional 56ª propuesta, los recursos contencioso-administrativos frente a las resoluciones de los TARC en estos supuestos específicos de ejecución se sustanciarán con arreglo a las reglas generales de la LJCA (arts. 8 y 10), por lo que si proceden de las entidades locales (art. 8.1), o de órganos u organismos públicos de alcance territorial inferior al nacional o de PANAPS con similar alcance territorial corresponderá su resolución al Juzgado (art. 8.3) y ya no a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (como era la previsión de las letras k) y l) del art. 10.1 LJCA). En definitiva, en esta materia los recursos dejarán de estar atribuidos a las Salas, y pasará su conocimiento a los Juzgados de lo contencioso-administrativo. Parece que en cambio no se modifica la competencia cuando las resoluciones procedan de los órganos autonómicos (art. 8.2 LJCA), aunque la dicción final de la referencia por defecto al Juzgado de lo contencioso-administrativo siembre dudas al respecto.

Asimismo, no queda claro qué ocurre en el nivel estatal, es decir, si para las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se sigue manteniendo la competencia en todos los supuestos de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (art. 11 f) LJCA), o, por el contrario, también se da entrada a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo en este supuesto específico.

Mi crítica sobre el órgano jurisdiccional competente en el orden contencioso-administrativo se acentúa porque se olvida el carácter cuasijurisdiccional de los TARC y tampoco se adecúa a la realidad del escaso número de recursos contencioso-administrativos que se formulan contra sus resoluciones. Por tanto, me inclino por mantener la competencia de las Salas de lo contencioso-administrativo frente a los recursos contra todas las resoluciones de los TARC de ámbito autonómico y local.

Por otra parte, la reforma propuesta tampoco se coordina con otras medidas contenidas en el Plan de Choque que tienden a desincentivar los recursos contencioso-administrativos y que merecerían un amplio análisis cuyo lugar no es el presente.

En todo caso, de seguir manteniéndose la competencia de los Juzgados de lo contencioso-administrativo, también debiera limitarse dicha competencia. Para ello pueden servir los criterios competenciales ya existentes en el art. 8.2 LJCA, por ejemplo, en materia de responsabilidad patrimonial, aplicándose a todos los supuestos de recursos contra resoluciones de los TARC. Incluso, aprovechando otras modificaciones propuestas en el Plan de Choque relativas al recurso de apelación (Medida 5.3 en la que se propone elevar la summa graviminis a 60.00 euros y Medida 5.6 de constitución de Sala con un Magistrado único) postulo que, de no aceptarse mi propuesta general de sometimiento a las Salas, sólo se residencien en los Juzgados de lo contencioso-administrativo aquellas resoluciones de los TARC que por razón de su cuantía no fueran susceptibles de apelación, es decir, hasta 60.000 euros. Las demás irían directamente a las Salas. Con ello se mantiene una doble instancia: la cuasijudicial realizada por los TARC y la judicial efectuada bien por los Juzgados o por las Salas de lo contencioso-administrativo.

Concluyo reiterando algunas de las reflexiones que efectúe en mi anterior artículo de Opinión sobre el recurso especial, publicado en el Observatorio de Contratación Pública. El modo más sencillo de descargar de asuntos a la Administración de Justicia radica en suprimir o rebajar los límites cuantitativos del recurso especial establecidos en el art. 44.1 LCSP. En todo caso, la finalidad de evitar el colapso de la Administración de Justicia no puede acarrear el colapso de la actuación de los TARC, para lo cual se deberá dotar a éstos de medios, sobre todo, de medios personales. El motivo de la modificación de las reglas procesales de los recursos contencioso-administrativos, y también del recurso especial en materia de contratación pública, sólo puede ser el de garantizar la tutela judicial efectiva que el art. 24 de la Constitución reconoce a todas las personas.