El art 157 del Anteproyecto de ley de Contratos del Sector Público (A-LCSP), que había de transponer la directiva 24/2014, regula el procedimiento abierto simplificado (POS).
Autor: Francisco Blanco López
Asistí en septiembre de 2015, en la estación de Formigal, a las Jornadas convocadas por el Observatorio de Contratación Pública. Debatimos la regulación legal que el anteproyecto-LCSP efectúa del procedimiento abierto simplificado. Afirmé que me parecía una regulación que no acertaba en diseñar un procedimiento ágil y eficiente. Coincidimos todos en que cualquier alternativa de mejora que se presentara sería bien recibida. Me sentí comprometido a esa tarea y con esta breve nota quiero cumplir ese compromiso.
El art 157 del Anteproyecto de ley de Contratos del Sector Público (A-LCSP), que había de transponer la directiva 24/2014, regula el procedimiento abierto simplificado (POS). Su lectura me dejó intranquilo porque me parece que no es un procedimiento que simplifique y la cuestión es fundamental porque si se elimina el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, como acertadamente dispone el A-LCSP, todos esos contratos, asimilados a una contratación directa, circularán por la autopista del POS lo que incrementará el tráfico notablemente. Si no aligeramos de trámites esta vía de circulación, esta auténtica autopista que promete ser el futuro POS, hay un serio peligro que se genere un colapso. También por esa autopista deberían circular muchísimos contratos menores que sacaríamos del oscurantismo y los adjudicaríamos por una vía transparente y con concurrencia. Pero el tráfico debe ser ágil y si no logramos construir un POS que lo permita se colapsará la contratación pública y se perjudicarán todos los proyectos de contratación electrónica.
Creo que vale la pena insistir en esto para hacerme entender mejor. Tenemos que diseñar un procedimiento de contratación muy sencillo, de trámites concentrados y breves, porque miles de contratos adjudicados mediante procedimiento negociado-contratación directa y miles y miles de contratos menores puedan canalizarse por este sistema.
Debe repararse que la simplificación procesal de la contratación pública se está ya produciendo en el procedimiento abierto sea cual sea su valor. En cualquier contrato público (armonizado o no), toda la fase de acreditación de capacidad y solvencia se ha trasladado a la fase final del proceso de valoración de las ofertas, sustituyéndose en la fase inicial por una declaración responsable (art. 140 A-LCSP). Los pliegos de todos los contratos se facilitan por medios electrónicos y los anuncios se insertan en plataformas electrónicas, lo que en sede comunitaria permite una reducción muy significativa de los plazos máximos para la presentación de ofertas. En los contratos de obras de VEC inferior a 80.000 euros y cualquier otro tipo de contrato (los contratos de suministros y servicios, especialmente) de VEC inferior a 35.000 euros no es obligatorio acreditar (ni por tanto pedir) la solvencia económica y técnica (art. 11.5 RGLCAP en la redacción dada por Real decreto 773/2015, de 28 de agosto).
Habrá que afirmar para ser ecuánimes que el A-LCSP comienza la redacción del art 157, con acierto, afirmando que “Los órganos de contratación podrán acordar la utilización de un procedimiento abierto simplificado…”. Se supera así la torpeza del actual art 146.4 TRLCSP que regula de forma imperativa la simplificación con el manido “en todo caso”. Recordemos que hoy tenemos simplificación procedimental obligatoria e incondicionada por mandato legal en los siguientes términos: “En todo caso bastará con esta declaración responsable en los contratos de obras con valor estimado inferior a 1.000.000 euros y de suministros y servicios con valor estimado inferior a 90.000 euros.”
También creo que el POS acierta en limitar la publicidad exclusivamente en el perfil del contratante. Se suprime toda publicidad en diarios oficiales. También se establece que no se deberá constituir la garantía provisional.
¿Dónde estará el plus de simplificación que puede ofrecer el POS frente a la ya importante simplificación del procedimiento abierto ordinario? La simplificación debe concentrarse en el plazo para la presentación de ofertas y en el procedimiento de valoración de ofertas liberando el procedimiento de cualquier otra complicación. Ahí falla el A-LCSP.
Parece evidente que la regulación en el A-LCSP del procedimiento abierto simplificado ha tenido dos proyectos, dos ideas, que han dejado un rastro contradictorio en el texto: inicialmente, se pensó seguramente, que el POS se utilizaría solo para los procedimientos abiertos con un único tipo de criterio de adjudicación (precio y criterios automáticos) y de ahí que la Exposición de motivos del Anteproyecto afirme que, “En el ámbito del procedimiento abierto, se crea la figura del procedimiento abierto simplificado, que resultará de aplicación hasta unos umbrales determinados, y nace con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación. Sus trámites se simplifican al máximo, por ejemplo, se presentará la documentación en un solo sobre; no se exigirá la constitución de garantía provisional; resultará obligatoria la inscripción en el Registro de Licitadores; y la fiscalización se realizará en un solo momento, antes de la adjudicación.” Pero no es cierto que la documentación se presente en un solo sobre porque el art 157 prevé la adjudicación de un POS con varios criterios, manteniéndose la parafernalia de un sobre independiente para cada clase de criterio de adjudicación (con fórmulas/aritméticos o con juicio de valor) lo que acaba en una redacción que gramaticalmente no resulta modélica (art. 157.4.d) ): “La oferta se presentará en un único sobre en los supuestos en que en el procedimiento no se contemplen criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. En caso contrario, la oferta se presentará en dos sobres.” Bastaría afirmar que cuando se utilicen criterios de adjudicación aritméticos y de juicio de valor la oferta se entregará en dos sobres.
¿Por qué no me parece acertada la regulación del POS?:
1.- Ámbito objetivo y subjetivo de aplicación: se prevé su utilización en contratos administrativos de obras de valor estimado (VEC) inferior a 2 millones de euros y contratos de suministros o de servicios no sometidos a regulación armonizada (no SARA).
¿A qué responde ese límite máximo de dos millones de euros en los contratos administrativos de obras que el propio A-LCSP no exige cuando quien adjudica sea un poder adjudicador no AP, según establece el art. 317.b)?.
El Anteproyecto establece, con acierto, un régimen jurídico contractual casi uniforme de todos los Organismos del sector público (Administraciones públicas y organismos vinculados o dependientes) pero, en una cuestión trascendental, referida a la autopista de la contratación pública, las normas de tráfico no son las mismas: por esa autopista podrá tramitarse cualquier contrato de obras no armonizado (es decir, algo más de 5 millones de euros) si quien licita es un poder adjudicador no AP (que por cierto licita más obra pública que las propias AAPP), pero si licitan las Administraciones públicas sólo podrán circular los contratos de obras de VEC hasta 2 millones de euros. No hay guardia de tráfico que pueda justificar esas normas de circulación diferenciadas. Volvemos a las andadas: las Administraciones Públicas condenadas a soportar trámites más procelosos sin que haya una razón que justifique que su contratación no merezca también la simplificación. Los tics del pasado no desaparecen.
Por cierto, que referido a los poderes adjudicadores no AP, el art 317.b) A-LCSP afirma que los procedimientos con publicidad solo se pueden usar a partir de 50.000 euros en obras y de 18.000 euros en servicios y suministros, porque antes ya ha regulado la posibilidad de la contratación directa por debajo de esos umbrales. Si no se rectifica ese gazapo, el resultado puede ser hilarante, de forma que el propio legislador impediría a los poderes adjudicadores no AP contratar desde cero euros con un sistema de adjudicación basado en la publicidad.
Conclusión: igualdad de trato. Creo que todos los poderes adjudicadores en los contratos de obras no sometidos a regulación armonizada deberían utilizar el POS si concurren las condiciones que se precisarán.
2. Requisitos de participación: para licitar en un POS la empresa debe estar previamente inscrita en el Registro de Licitadores estatal o autonómico. Si no lo está no puede participar. Eso es lo que establece el art. art. 157.4.a).
Si con esa obligación se pretende agilizar el procedimiento se comete un error ya que la solvencia técnica no es objeto de inscripción por el interesado ni de oficio, en un Registro de licitadores, por lo que no será suficiente con la inscripción del licitador en el Registro de licitadores para obtener toda la documentación del postor que mantenga la mejor oferta. Sólo podría argüirse que el requisito aporta eficiencia si se obliga a los licitadores a la inscripción en el Registro de toda la documentación referida a la solvencia (económica y técnica) y se cambia por tanto la regulación legal del ROLECE (art. 33.1.d) A-LCSP que prevé la inscripción de los datos relativos a la “solvencia económica y financiera”. Se equivoca por tanto el art 157.4.f).3º cuando afirma que la mesa comprobará en el Registro de licitadores que la propuesta seleccionada ostenta la solvencia técnica de la empresa porque por mucho que la busque no la encontrará en dicho registro, simplemente porque no se inscribe.
Pero es que hay un argumento aún más definitivo para no establecer la obligatoriedad de la inscripción en un Registro de Licitadores como condición para poder ofertar en un POS y es que los registros de licitadores han de cambiar conceptualmente. Deben dejar de ser la ventanilla única de recepción de documentos que aporta el licitador y convertirse, ser ya, en el centro de interrelación informática de los datos administrativos (de todas las Administraciones públicas y corporaciones de Derecho público) referidos a un NIF. Olvidémonos de pedir documentos al ciudadano y busquémoslos ad intra, empezando por los NIF, siguiendo por los poderes que estarán en Registros electrónicos administrativos, siguiendo por los documentos obrantes en registros mercantiles y notarías y acabando por los impuestos. También las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas firmes.
Conclusión: creo que debe retirarse la obligatoriedad de la inscripción en Registros de licitadores para poder ofertar en un POS.
3.- Los criterios de adjudicación mediante juicio de valor no pueden superar el 20% del total.
Esa medida lisa y llanamente restringe la simplificación en un área extensa de la contratación pública en perjuicio de la eficiencia y de los sistemas de contratación electrónica. O revisamos nuestros procedimientos y los simplificamos o la contratación pública electrónica española será el hazme reír de Europa.
4.- El plazo de presentación de proposiciones no puede ser inferior a diez días a contar desde el siguiente a la publicación en el perfil de contratante (art. 157.3 A-LCSP).
Vuelvo a recordar que por la autopista del POS circularán los contratos menores cuando las AAPP se convenzan que es un sistema que genera parasitismo y corrupción y el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía. Son contratos de importe bajo y que necesitan una adjudicación en plazos muy breves. El plazo de 10 días ( se trata de días naturales según DA 12ª) debe reducirse a la mitad pensando en el segmento de contratación descrito anteriormente así como contratos adjudicados únicamente con criterio del precio u otros contratos que el órgano de contratación considere que permiten plazos breves.
5.- Las proposiciones deben presentarse necesaria y “únicamente” en el registro indicado en el anuncio de licitación.
Se suprimen las previsiones del art 38.4 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, en el sentido de que el ciudadano puede presentar sus escritos en cualquier registro de una Administración pública.
En una primera lectura me pareció anticoncurrencial la previsión del POS que titula este punto 5 y así lo manifesté en Formigal pero, en reflexión más reposada, creo que si queremos simplificar el procedimiento abierto y, en el contexto actual, que aún no tenemos una contratación electrónica implantada (que haría superflua la cuestión) es una medida comprensible.
6.- Sistema de valoración de ofertas.
El art 323 A-LCSP establece obligatoria la constitución de la mesa de contratación en los procedimientos abiertos simplificados. Debiera considerarse opcional esta previsión puesto que en contratos de bajo importe se buscará una adjudicación ágil.
En el sistema de adjudicación con los dos tipos de criterios de valoración de ofertas, juicio de valor y aritméticos, la previsión del art 157.4.e) A-LCSP es que el sobre que contendría la parte de la proposición que se valoraría con juicio de valor se abriría en primer lugar y directamente por los técnicos (la mesa de contratación no intervendría y la apertura no se haría en acto público). Realizada la valoración se abriría en acto público el segundo sobre que se valorará con criterios aritméticos y en dicho acto se comunicaría la puntuación efectuada por los técnicos.
Se percibe que esta parte de la regulación legal del POS es la concentración de las contradicciones de una Comisión de expertos que primero pensó en reducir el POS para los supuestos de criterios de adjudicación exclusivamente aritméticos y cuando vio que la previsión era demasiado restrictiva no ha sabido como articular el sistema. El resultado es que, sorprendentemente, se rompen los “principios” en que el legislador viene fundamentando el proceso de valoración de ofertas y se desmoronan las verdades reveladas en que se sustentaba: así, ya no se abre en acto público una parte de las ofertas y se “abandona” a los técnicos la responsabilidad de la valoración de la parte de las ofertas con criterio de juicio de valor sin que intervenga la mesa de contratación.
En fin. La solución es mucho más sencilla que este entuerto. Simplemente, el POS no es viable, en términos de eficiencia y simplificación, si no se renuncia a la valoración de las ofertas en dos fases diferenciadas. Solo cabe un POS que simplifique el procedimiento ordinario (que ya ha sido simplificado) si se articula la formulación de las proposiciones en una única oferta contenida en un único sobre y la valoración de ofertas en un acto único y concentrado. Lo voy a volver a repetir: o renunciamos a la complejidad en el proceso de valoración de ofertas tal como la tenemos diseñada en el procedimiento abierto ordinario o el POS será una tortuga y no habrá contratación electrónica en España.
7.- Los actos públicos de apertura de ofertas.
Con los actos públicos de apertura de las ofertas supongo que se pretende asegurar el principio de secreto de las mismas de forma que ningún empleado público pueda abrir todos los sobres presentados, comprobar cuál es el precio más bajo y qué dicen los otros documentos, valorarlos precipitadamente, cerrar nuevamente los sobres y telefonear a otra empresa licitadora (que está esperando la información para presentar la oferta en el último momento) con la que se ha concertado un trato de favor. No entiendo como el legislador de la contratación pública no establece una mecánica que asegure que las plicas que entregan los licitadores queden inviolables e inmodificables sin tener que pasar por la procesión de los actos públicos que tienen un impacto procesal tremendamente ineficiente. En muchos concursos las empresas entregan las plicas en los últimos minutos anteriores al cierre del plazo de presentación de proposiciones lo que puede entenderse como un sistema autogestionado de protección contra el delito antes descrito.
Mientras que no se implanten los sistemas de licitación electrónica en los que la entrega de la documentación en soporte informático y encriptación hacen imposible el acceso anticipado a las proposiciones bastaría con una regulación reglamentaria (o legal) que precisara el sistema de custodia con seguridad para evitar la violación del conocimiento anticipado de ofertas. La posible infracción penal en un caso de cada 50.000 licitaciones no justifica el lío monumental en que nos encontramos, máxime cuando “el caso” debiera acabar siendo detectado en un sistema de delimitación administrativa y judicial de responsabilidades que realmente funcionara. Seguramente, en comedores elegantes de lujosos hoteles, pueden haberse concertado corruptelas en la contratación pública sin necesidad de abrir sobres de plicas con nocturnidad y alevosía.
Creo que con estos comentarios se facilitaría un auténtico procedimiento abierto simplificado en una futura ley de contratos del sector público. Espero poder contribuir a una contratación pública del siglo XXI.