Es una práctica muy habitual, especialmente en los pequeños municipios, que el alcalde sea el presidente de la mesa de contratación. Esta situación se puede producir en dos escenarios diferentes.
- licitaciones en las que el órgano de contratación para la licitación en que se produce esta circunstancia sea el Pleno del Ayuntamiento (según la disposición adicional segunda de la Ley 9/2017 los contratos en los que el valor estimado supere el 10 % de los recursos ordinarios del presupuesto o, en cualquier caso, los de cuantía superior a seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, eventuales prórrogas incluidas siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada),
- licitaciones en que el órgano de contratación sea el alcalde o alcaldesa (los contratos en los que no concurren las mencionadas circunstancias).
En el primer escenario no plantea ninguna dificultad y la respuesta es clara: el alcalde puede presidir la mesa de contratación o formar parte de la misma.
Pero ¿y si el alcalde es el órgano de contratación, como sucede en la gran mayoría de los casos?
La mesa de contratación está definida en la propia ley de contratos (artículo 326.2) como órgano de asistencia técnica especializada. La mesa ejerce una serie de funciones tasadas relativas al desarrollo e impulso del procedimiento de adjudicación, siendo sus funciones más reconocibles las de valorar las proposiciones de los licitadores y realizar una propuesta al órgano de contratación de adjudicación a favor del licitador que haya presentado la mejor oferta.
Por tanto, de momento su configuración como órgano técnico y no político nos daría una primera razón para considerar que el alcalde no pueda (o deba) presidir y ni tan siquiera formar parte de la mesa.
Por otra parte, el referido artículo 326 en su apartado 4 establece que los miembros de la mesa serán nombrados por el órgano de contratación. Con lo que nos encontraríamos ante la paradoja de que el alcalde se nombraría a sí mismo y además se realizaría una “autopropuesta” de adjudicación. Situaciones paradójicas, extrañas, pero no prohibidas.
La previsión del 326.5 que establece que en ningún caso podrán formar parte de las mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos, no se aplica al ámbito local que tiene una norma específica que regula la composición de la mesa en el apartado séptimo de la ya referida disposición adicional segunda:
La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación.
La interpretación literal de esta disposición llevó al Tribunal Central de Recursos Contractuales a admitir la posibilidad de que el alcalde presidiera la mesa de contratación siendo órgano de contratación. efectivamente en la Resolución nº 869/2018, en el que se resolvía un recurso contra el anuncio de licitación y pliego de cláusulas administrativas particulares que regía el contrato de “Prestación del servicio de dirección letrada, asesoría jurídica y trabajos de consultoría” del Ayuntamiento de Moncada que se basaba en varios argumentos, entre otros denunciaba la ilegalidad de la cláusula decimotercera del pliego por atribuir la presidencia de la mesa de contratación al órgano de contratación (que era la alcaldesa).
En último de los motivos del primer recurso de los aquí acumulados denuncia la ilegalidad de la cláusula decimotercera del pliego por atribuir la presidencia de la Mesa de contratación al órgano de contratación. Sin embardo, el tenor literal de la disposición adicional segunda de la LCSP sobre competencias en materia de contratación en las Entidades Locales establece que (…)
Por lo que, la condición de la alcaldesa como órgano de contratación resulta de la propia regulación contenida en la LCSP, así como la posibilidad de presidir la Mesa de Contratación, al deber ésta ser presidida por un miembro de la Corporación o funcionario de la misma (…)
El tribunal consideraba ajustada a derecho la cláusula impugnada y, por tanto, procedía la desestimación del recurso por este motivo.
Frente a cualquier otra consideración y en estricta aplicación del principio de legalidad, el tribunal central considera que la composición de la mesa en el caso planteado responde a lo previsto en la disposición adicional segunda, por cuanto la alcaldesa es un miembro de la Corporación.
Frente a esta resolución del tribunal central, recientemente el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía ha dictado la Resolución 67/2022 de 28 de enero de 2022 en la que hace una interpretación diametralmente opuesta a la del central:
Se trata de un recurso especial en materia de contratación interpuesto contra los pliegos que rigen el contrato denominado “Suministro en alquiler y mantenimiento de una aplicación informática para la gestión tributaria, recaudación e inspección, así como de las tecnologías necesarias para su explotación bajo modelo “cloud” o “en la nube”, por parte del Ayuntamiento de Albox”.
La recurrente solicita la anulación de los pliegos y funda su pretensión en varios motivos (…). En un primer motivo, la recurrente esgrime que el Alcalde del Ayuntamiento es el órgano de contratación (cláusula 4 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP)) y también el presidente de la mesa de contratación (cláusula 12 del citado pliego) y que esa suerte de ubicuidad orgánica es irregular y contraria al artículo 326 de la LCSP por cuanto vacía de sentido y contenido la figura de la mesa de contratación como órgano de asistencia y proponente.
Como vemos, la recurrente basa su pretensión no en una prohibición de la ley sino en que quedaría vacía de contenido la figura y función de la mesa de contratación como órgano de asistencia y proponente del contrato.
Frente al alegato se alza el órgano de contratación en su informe señalando que la regulación contenida en la LCSP establece y deja bastante claro quiénes son las figuras que no podrán participar en las mesas de contratación, pero en ningún punto se prohíbe la designación como presidente de dicho órgano al alcalde ni establece ninguna incompatibilidad al respecto y concluye
(…) por ende esta práctica es legal, lejos de cualquier práctica irregular o atisbo de corruptela como indica la recurrente. Es más, en pequeños Ayuntamientos creemos que es una práctica necesaria.
La habitualidad de esta práctica que pone de manifiesto la recurrente parece descartar la ilegalidad de la misma, y no entramos a establecer las lagunas que pueda tener la LCSP, pues no nos corresponde.
El tribunal andaluz, en este caso admite el motivo del recurso y entiende que el órgano de contratación en la licitación examinada (el alcalde) no puede, a la vez, presidir la mesa de contratación:
Pues bien, hemos de señalar que no es posible la convergencia en la figura del alcalde de la doble titularidad del órgano de contratación y de la presidencia de la mesa de contratación, porque no puede el alcalde formar parte del órgano que precisamente está encargado de prestarle asistencia. Resulta inconcebible, por ejemplo, que el alcalde como presidente de la mesa pueda proponer a sí mismo la adjudicación del contrato o el rechazo y/o admisión de ofertas inicialmente incursas en presunción de anormalidad. No puede el alcalde aprobar una propuesta realizada por él mismo como miembro integrante de la mesa. Y si bien a tenor de la disposición adicional segunda, apartado 7, de la LCSP un alcalde puede presidir, como miembro de la Corporación, la mesa de contratación; no podrá hacerlo cuando sea, asimismo, órgano de contratación, como acontece en el supuesto examinado.
Así las cosas, si conforme a la disposición adicional segunda, apartado 1, el alcalde ha de ser órgano de contratación en la licitación examinada, no puede, a la vez, presidir la mesa de contratación.
De tenor literal del argumento esgrimido por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, podemos deducir que la prohibición no se ciñe solo a la presidencia, sino que se hace extensiva a la mera pertenencia a la mesa de contratación (…) porque no puede el alcalde formar parte del órgano que precisamente está encargado de prestarle asistencia.
Ante tan contradictorias formas de resolver la misma situación y habida cuenta que ésta se produce con frecuencia, en muchas ocasiones porque los ayuntamientos no disponen de efectivos suficientes para completar la composición de la mesa en la forma que exige la ley, convendría que de alguna manera se unificara esta doctrina en pos de la transparencia, la integridad y sobre todo la seguridad jurídica en el ámbito municipal.
