Los Estados deben vigilar la eficacia de sus propios sistemas de recurso. Así lo acaba de recordar el Consejo de la Unión Europea en sus recientes Conclusiones Inversión pública a través de la contratación pública: recuperación sostenible y reactivación de una economía resilente. Y ello resulta muy significativo, pues mientras se propone dar algún paso atrás en la armonización conseguida en las Directivas de 2014, en aras a la simplificación (elevación de umbrales, extensión de régimen simplificado de los servicios especiales de nuestro anexo IV, etc), no se plantea retroceso alguno en el ámbito de los recursos contractuales. Antes al contrario, se hace hincapié en que es sumamente importante contar con sistemas de recurso rápidos y eficaces que permitan realizar los proyectos públicos oportuna y satisfactoriamente. No es en los controles efectivos donde debe buscarse la simplificación. Pero estos han de ser suficientemente ágiles.

Una de las claves del éxito del sistema de recursos contractuales son los plazos suspensivos exigidos por la Directiva 2007/66/CE. El incremento de la tutela de los licitadores (y de la correlativa corrección de desviaciones sistémicas) tiene como contrapartida una mayor dilación en el procedimiento de contratación. Por tanto, dado que agilizar la gestión de los ansiados fondos europeos es una exigencia insoslayable, parece oportuno revisar si existe un adecuado equilibrio entre la garantía que supone la fijación de un plazo de recurso algo generoso (con referencia al estándar europeo) y la paralización procedimental que ello implica.

Pues, bien, el marco europeo permite reducir los periodos de suspensión procedimental que median entre adjudicación y perfección del contrato y, correlativamente, los plazos de interposición del recurso. En relación con el plazo de suspensión que necesariamente ha de mediar entre adjudicación y celebración del contrato, el art. 2 bis de la Directiva 89/665/CEE resulta algo complejo, porque establece distintos plazos en función del medio de notificación de la decisión utilizado.

Así, en el caso de que la adjudicación se notifique por fax o por un “medio electrónico” el plazo de interposición mínimo será el de diez días “civiles” (naturales) a partir del día siguiente a aquel en que la decisión del poder adjudicador haya sido comunicada por fax o por medio electrónico al licitador o candidato.

En cambio, si se utiliza cualquier otro medio, el legislador nacional puede fijar el plazo de interposición del recurso bien

• a) Desde del día siguiente a la remisión de la notificación, en cuyo caso el plazo sería de quince días naturales.
• b) Desde el día siguiente a la recepción de la notificación, en cuyo caso el plazo de interposición del plazo sería de diez días naturales.

De forma correlativa, el plazo de interposición del recurso precontractual que con carácter mínimo impone la Directiva se fija igualmente con referencia a dichos plazos y dies a quo (Art. 2 quarter). En el caso de que los actos “no estén sujetos a una notificación específica” (por ejemplo, en el supuesto de recurso contra los pliegos de condiciones) el plazo será de al menos “diez días civiles” a partir de la fecha de publicación de la decisión en cuestión.

En definitiva, el plazo mínimo que garantizan las Directivas es tendencialmente diez días civiles (naturales) desde que el licitador tiene oportunidad de interponer el recurso. De hecho, existe coincidencia en el plazo establecido en los casos en los que la notificación se envía a través de un medio de comunicación “rápido”¹ (fax, medio electrónico) y en los casos en los que el cómputo comienza en el momento de recepción de la notificación (si se trata de medios tradicionales). Sólo si el plazo se computa desde el envío a través de un medio tradicional, este es más largo, pues la notificación tardará unos días en llegar al destinatario.

La regulación de la Directiva tiene un marcado carácter mínimo, de forma que las normas nacionales de transposición pueden establecer plazos más largos. El legislador español en el art. 50 LCSP no se acoge al mínimo de las Directivas de Recursos, sino que, independientemente del medio de notificación utilizado, establece un plazo de interposición de quince días, plazo que además se computa en días hábiles. Aunque la fijación de dicho plazo responde indudablemente a un fin loable, como es facilitar el ejercicio de este mecanismo de tutela, ello supone, en la práctica, que el período durante el cual procedimiento se encuentra suspendido es significativamente más amplio del mínimo al que nos obliga el Derecho de la Unión Europea.

Al legislador europeo preocupaba que se hubiera llegado a un equilibrio adecuado entre la necesidad de garantizar la tutela de los licitadores y las exigencias de no entorpecer de forma desproporcionada el procedimiento de contratación. De hecho, la Directiva 2007/66 estableció la necesidad de que Comisión evaluara la eficacia de la Directiva de Recursos particularmente en lo que respecta a los plazos, una vez hubiera transcurrido unos años desde su efectiva implementación. Consecuencia de este mandato se elaboró el Informe de evaluación de la Comisión sobre la eficacia de las Directivas de Recursos (2017) del que se desprende que en la mayoría de los Estados miembros los plazos para incoar procedimientos relativos a recursos precontractuales siguen la estructura de las Directivas sobre procedimientos de recurso y establecen, por tanto, plazos que se asemejan al plazo suspensivo mínimo. En algunos casos se fija un período más largo. La Comisión europea admite que no se han recopilado datos concretos que demuestren que los plazos que siguen la estructura de las Directivas sobre procedimientos de recurso sean, bien demasiado largos y causen retrasos indebidos en el procedimiento de contratación pública, o bien demasiado cortos y, por tanto, no permitan el ejercicio efectivo de los derechos de los operadores económicos. Sin embargo, habida cuenta de que general los Estados miembros aplican los mínimos de la Directiva² y que el informe arroja una visión muy positiva del funcionamiento del sistema, parece que el punto de equilibrio inicial en la Directiva es adecuado.

Por ello, en principio, no debería desdeñarse la posibilidad de reducir los plazos de interposición del recurso especial, o al menos del plazo el plazo de suspensión del art. 153 LCSP³. Debe tenerse en cuenta que, dado el más que discutible carácter potestativo del recurso (GIMENO FELIU), los licitadores siguen teniendo a su disposición el recurso contencioso-administrativo. Lo que debe valorarse cuidadosamente, a mi juicio, es si resulta oportuno conjurar simultáneamente en la regulación especial relativa a los fondos de recuperación la reducción de plazos y la mutación en la naturaleza de los días que lo componen (pasando de hábiles a naturales) tal y como se propone en el borrador de Real Decreto-Ley⁴ que se ha conocido en estos días. Probablemente, pasar a computar el plazo del recurso en días naturales complicaría en exceso el sistema, teniendo en cuenta, además, que el cómputo en días hábiles es la regla general en nuestro Derecho administrativo.

Por lo demás, en las Directivas de Recursos la posibilidad de que el plazo de interposición del recurso sea de diez días naturales sólo depende de que se utilicen medios electrónicos de notificación. Es decir, no se condiciona a que la licitación se realice íntegramente a través de medios electrónicos, pues lo que al legislador europeo preocupa, como hemos subrayado, es el plazo efectivamente disponible para que el operador económico pueda interponer el recurso. Lo relevante, por tanto, es computar el plazo desde que el interesado tiene a su disposición la notificación, sea esta realizada a través de medios que garantizan la inmediatez en las comunicaciones, sea esta efectuada a través de los medios tradicionales (recuérdese que en este caso el plazo es de diez días naturales si el plazo comienza a computar desde la recepción). Dado que el objetivo de la reforma debiera ser garantizar los derechos de los licitadores eliminando retrasos injustificados en el procedimiento de licitación, probablemente no es una buena idea ligar la reducción de los plazos de interposición del recurso a que la licitación sea íntegramente electrónica. Otras formas debieran existir para incentivar el cumplimiento efectivo de lo que es un deber legal (DA 15 LCSP)⁵. Recuérdese que desde 2007 es posible reducir determinados plazos procedimentales cuando se utilicen medios electrónicos, sin que ello haya sido un estímulo suficiente para el despliegue de la contratación digital.

Por lo demás, la eventual reforma normativa debiera asegurar que el operador económico tiene conocimiento efectivo de que ha recibido una notificación. Para ello, sus efectos debieran vincularse al envío del aviso de notificación, superándose así el discutible contenido del último inciso del art. 41.6 LPC⁶. Obvio es decirlo, en el pliego debiera identificarse claramente la forma y lugar en la que se producirá toda notificación.

Finalmente, si se produjese una modificación del plazo de interposición del recurso especial contra la adjudicación, sería una ocasión idónea para fijar con mayor precisión el momento a partir del cuál comienza a trascurrir el plazo de interposición del recurso, corrigiendo la desafortunada redacción del apartado primero de la DA 15 LCSP⁷. A mi juicio, debe eliminarse la duplicidad de régimen dependiendo de si la notificación se realiza por comparecencia electrónica o a través de dirección electrónica habilitada⁸. Por ello, recurriendo a la terminología de la ley de procedimiento administrativo común (art. 43 LPC), sería recomendable que se estableciese que la notificación se entiende practicada desde su puesta a disposición. Como ya hemos indicado, resultaría oportuno exigir como requisito adicional que se demuestre que al menos se efectuó el envío del aviso complementario, eliminándose la vigente carga de publicar el mismo día la adjudicación en el perfil de contratante del órgano de contratación⁹.

No obstante, las medidas de agilización pueden ir más allá de una mera reducción de los plazos. A nuestro juicio debería igualmente valorarse los efectos prácticos que produce que no se hayan traspuesto expresamente todas las posibilidades de establecer excepciones al plazo suspensivo establecidas en la Directiva 89/665/CEE¹⁰. También, desde otra perspectiva, indagar cómo está funcionando en la práctica la fase de inadmisión (art. 55 LCSP) o el levantamiento de la suspensión (art. 56.3 LCSP) para advertir si existe margen de mejora¹¹.

En definitiva, es posible incorporar medidas de agilización relacionadas con la tramitación del recurso especial. Y aunque la más significativa, la reducción del plazo del recurso especial, bien debiera limitarse exclusivamente a los contratos vinculados a los fondos de recuperación (tiempo habrá después de valorar sus efectos), aquellas más técnicas pueden sin duda incorporarse en la legislación general sobre contratos del sector público. Todo ello, sin olvidar que los datos corroboran un aumento en la duración de la tramitación de los procedimientos que muestra el desgaste progresivo de algunos tribunales frente a la acumulación de recursos¹², lo que puede ser una seria amenaza a un sistema sobre cuyo éxito existe absoluta unanimidad¹³.

======================================

¹ Considerando 5 Directiva 2007/66/CE: ”la duración del plazo suspensivo mínimo debe tener en cuenta los diversos medios de comunicación. Si se utilizan medios rápidos de comunicación puede contemplarse un plazo más corto que si se utilizan otros medios de comunicación. La presente Directiva solo prevé plazos suspensivos mínimos. Los Estados miembros tienen la libertad de introducir o de mantener plazos superiores a dichos plazos mínimos”.

² Mas información en el documento de trabajo SWD(2017) 13 final, Bruselas 24 de enero de 2017.

³ En el modelo portugués, el plazo de suspensión de la formalización del contrato es de 10 días hábiles (art. 104. 1 en relación con el art. 470 Código dos Contratos Públicos (CCP). El plazo de recurso sin embargo es de 30 días. La interposición del recurso sólo tiene efecto suspensivo automático si esta se produce durante los 10 primeros días (hábiles) de interposición. Vid. Artículo 101 y 103-A del Código de Processo nos Tribunais Administrativos. En Derecho español, no obstante, un régimen similar resultaría distorsionador, especialmente si no se elimina el carácter potestativo del recurso especial.

⁴ Sobre sus claves, de gran interés Patricia IGLESIAS http://www.obcp.es/opiniones/el-proyecto-del-real-decreto-ley-por-el-que-se-aprueban-medidas-urgentes-para-la.

⁵ Todo ello, sin dejar de reiterar que la ausencia de digitalización de los procedimientos de licitación es una de las causas estructurales de la debilidad de nuestros sistemas de gestión contractual y que su efectiva implementación debe ser absolutamente prioritaria.

⁶ Este precepto ha sido objeto de crítica unánime por la doctrina. Sin ánimo de exhaustividad, MIGUEZ MACHO, Luis (2016): «Las notificaciones electrónicas», en ALMEIDA/MIGUEZ (dirs.), La actualización de la Administración electrónica, Andavira editora, p. 242, MARTIN DELGADO (2017) en GAMERO CASADO (dir.) Tratado de Procedimiento Administrativo Común y Régimen Jurídico Básico del sector público, “Ejecutividad y eficacia de los actos administrativos”, p. 2162 y GAMERO CASADO, Eduardo (2018): «Novedades de la Ley 9/2017 en materia de contratación electrónica: razones de una decepción», Revista Galega de Administración Pública.

⁷ Hemos analizado con exhaustividad estas cuestiones en GALLEGO CÓRCOLES I. (2018): “Las notificaciones y las comunicaciones en la Ley de Contratos del Sector Público: la actuación de información del órgano de contratación” en Gimeno Feliú (Dir.), Observatorio de los contratos públicos 2017, Aranzadi, pp. 115-165.

⁸ Dirección electrónica habilitada que no es, conviene insistir un correo ordinario, por mucho que este se haya consignado en el DEUC. Esta equiparación, a mi juicio errónea, se refleja en el IJCCA Estado 2/2018 y en la RTACRC 433/2020 de 19 de marzo.

⁹ El Informe 5/2020 de la Junta de Contratación administrativa señala que la fecha que en los casos de notificación a través de comparecencia electrónica, los plazos que contengan las notificaciones tendrán como dies a quo la fecha del aviso de notificación que se debe enviar al dispositivo electrónico y a la dirección de correo electrónico que el interesado hubiera proporcionado previamente. Además, el órgano de contratación queda obligado a la publicación del acto objeto de notificación el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación. Por su parte, la RTACR 620/2020, de 14 de mayo, ha resaltado la obligatoriedad de publicar la notificación el mismo día de su envío, para que pueda computarse los plazos a partir de esta fecha.

¹⁰ Artículo 2 ter Excepciones al plazo suspensivo
Los Estados miembros podrán disponer que los plazos contemplados en el artículo 2 bis, apartado 2, de la presente Directiva, no se apliquen en los siguientes casos:
a) si la Directiva 2004/18/CE no exige la publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea;
b) si el único licitador afectado en el sentido del artículo 2 bis, apartado 2, de la presente Directiva, es aquel al que se ha adjudicado el contrato y no haya candidatos afectados;
c) cuando se trate de un contrato basado en un acuerdo marco a tenor de lo dispuesto en el artículo 32 de la Directiva 2004/18/CE, y cuando se trate de un contrato específico basado en un sistema dinámico de adquisición a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 de dicha Directiva.

¹¹ En el imprescindible Informe sobre la Justicia Administrativa 2020, Silvia Díez pone de manifiesto que existen carencias respecto a la información disponible sobre la inadmisión de asuntos por parte de los órganos contractuales.

¹² Ibidem.

¹³ Si ánimo de exhaustividad. SANTAMARÍA PASTOR, J. A. (2015): Los recursos especiales en materia de contratos del Sector Público, Aranzadi, Cizur Menor, en especial, pp. 48-64; GIMENO FELIU, J.M. (2016): Sistema de control de la contratación pública en España. (cinco años de funcionamiento del recurso especial en los contratos público. La doctrina fijada por los órganos de recursos contractuales. Enseñanzas y propuestas de mejora). Número monográfico especial Observatorio de los contratos Públicos, Aranzadi, Cizur Menor, p. 187; VALCARCEL FERNÁNDEZ, P. (2016): “Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena administración”, en VVAA, Las vías administrativas de recurso a debate, INAP, Madrid, p. 303.