El reequilibrio económico de los contratos concesionales (concesión de gestión de servicios públicos o concesión de obra o de servicios) como consecuencia de la COVID 19 es una cuestión del máximo interés, al estar en juego tanto el interés de los concesionarios como el interés de las entidades concedentes en poder mantener la prestación en condiciones de calidad y continuidad.

El Estado y las Comunidades Autónomas han aprobado normas específicas para hacer frente a los problemas derivados de la Covid 19 y las medidas para combatir la pandemia en relación a la ejecución de los contratos concesionales, cuyo equilibrio económico financiero se ha visto roto.  Estas normas específicas han configurado un “régimen excepcional” en el que se garantiza el derecho al reequilibrio económico financiero de la concesión si concurren determinadas circunstancias. Como ya dijimos en un anterior trabajo ( “Covid19, contratos concesionales y reequilibrio económico”, ObCP 09/06/2020) la aplicación de esta normativa requiere “la fijación de unos criterios interpretativos claros y bien fundados por parte de las administraciones contratantes, y en su caso por los Tribunales especiales en materia de contratación si son llamados a resolver estas cuestiones, cuando deban resolver las reclamaciones de reequilibrio económico que se les planteen….estos criterios podrían ayudar a evitar una judicialización excesiva de los conflictos que puedan surgir en la vida de los contratos concesionales, durante y en la etapa post-Covid19”.

De acuerdo con la idea que acabamos de reiterar, creemos que es de interés dar conocimiento del Informe Jurídico emitido por el “Área de Proyectos Estratégicos. Movilidad y Sostenibilidad” del Ayuntamiento de Pamplona, en el que se da respuesta a una reclamación de reequilibrio económico financiero de un contrato de concesión de gestión de servicios públicos para la prestación en régimen de concesión del servicio de aparcamiento de vehículos.

La reclamación se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 2,5 de la Ley foral 7/2020, que, con un contenido muy similar a lo establecido en el artículo 34,4 del RD Ley 8/2020, establece lo siguiente:

“En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de esta Ley Foral, celebrados por las entidades sometidas a la normativa de contratación pública vigente en la Comunidad Foral de Navarra en el momento de la adjudicación de cada contrato, la situación de hecho o de derecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente por parte del concesionario de la realidad, efectividad e importe de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad”.

 Tanto en el artículo 34,4 del RD Ley 8/2020, como en el artículo 2,5 de la ley foral 7/2020 se reconoce el derecho al reequilibrio si, como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID 19, se hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato.

Pero al tenerse que aplicar este marco normativo se ha planteado la cuestión de si la imposibilidad de ejecución del contrato debe ser total o parcial. Pues bien, el Informe del Ayuntamiento de Pamplona que comentamos aborda esta cuestión con un razonamiento que nos parece acertado y, por ello, generalizable.

Por un lado afirma que la redacción del artículo 2,5 de la ley foral “que incluye al final del párrafo la expresión ‘y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad’ parece admitir que el régimen excepcional de restablecimiento del equilibrio económico también se aplica cuando la imposibilidad de ejecución es solamente parcial”.

Por otro lado se remite a un Informe de la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública de Navarra, de fecha 4 de mayo de 2020, en el que se da respuesta a la siguiente cuestión: “en los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de la ley Foral 7/2020, si se acredita por el concesionario un agravamiento extraordinario de las condiciones económicas del contrato por causa del COVID 19 ¿puede el órgano de contratación , a instancias del contratista y previa solicitud y acreditación fehaciente por su parte de la realidad, efectividad e importe de dichos costes, gastos o menores ingresos, aplicar las medidas de reequilibrio económico previstas  en el artículo 2,5 de la Ley Foral 7/2020? ¿O es preciso que exista una imposibilidad total y absoluta de ejecución de la concesión para ello?”. La pregunta es clara y directa. ¿Debe existir una imposibilidad total de la prestación del servicio para que sea aplicable la garantía del reequilibrio?

La Comisión Permanente, para dar respuesta a esta cuestión, destaca el interés de la consulta y señala que la respuesta a la cuestión planteada debe llevarse a cabo a través de “la interpretación más adecuada e integradora de la finalidad del conjunto normativo derivado de la crisis sanitaria provocada por el Covid 19 y la adopción del Estado de Alarma”. Sobre esta base interpretativa afirma que “si se acredita por el concesionario un agravamiento extraordinario en las condiciones económicas del contrato por causa del Covid 19, el órgano de contratación puede, a instancias del contratista y previa solicitud y acreditación fehaciente por su parte de la realidad, efectividad e importe de dichos costes, gastos o menores ingresos, aplicar las medidas de reequilibrio económico previstas en el artículo 2,5 de la Ley Foral 7/2000”.

A la vista de este Informe, el Informe del Ayuntamiento de Pamplona concluye que “no hay duda que las medidas adoptadas tanto por el Gobierno estatal como por el de la Comunidad Autónoma Foral de Navarra han limitado la movilidad de las personas, lo cual ha influido negativamente en la presente concesión. Así pues, cabe entender que estas medidas han imposibilitado parcialmente su prestación, pudiendo existir derecho al equilibrio económico por parte de la concesionaria si se cumplen los requisitos legalmente previstos”.

La conclusión a la que llega el Ayuntamiento de Pamplona parece fundada y razonable, atendiendo a la interpretación finalista de la normativa sobre el reequilibrio económico roto como consecuencia de la Covid 19 y las medidas administrativas adoptadas. No sólo hay derecho al reequilibrio en casos de imposibilidad de prestación del servicio (cierre del aparcamiento), sino también cuando las medidas administrativas han limitado la movilidad en forma tal que se “ha imposibilitado parcialmente la prestación”.

De este modo se ha fijado una doctrina relevante sobre el alcance del derecho al reequilibrio cuando estamos ante una imposibilidad parcial en la prestación del servicio que debería seguirse por otras administraciones concedentes.