En línea con el «tsunami normativo» que también padecemos en el contexto del COVID-19, asistimos a una modificación de la regulación de los encargos a medios propios personificados realizados por entidades del sector público-no poderes adjudicadores prevista en el art. 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), con ocasión de la publicación en el BOE del pasado 6 de mayo del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, cuya disposición final octava da una nueva redacción a los apartados 2 [en concreto, la letra a)] y 3 del mencionado art. 33.

Como es sabido, con la denominación de encargos a medios propios personificados o «sistemas de cooperación vertical» en terminología de la LCSP (arts. 32 y 33), se está haciendo referencia a una de las técnicas de gestión administrativa ¹ de gran repercusión práctica, no exenta de polémica, que ha alcanzado unos niveles en su utilización que ha suscitado el interés de la doctrina administrativa y de los órganos externos de control y de tutela de la competencia (Tribunal de Cuentas y Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia) habida cuenta que se empleaba como una vía de escape a la aplicación de la normativa pública de contratos, o porque se pensaba que con ella se pudiera llegar a falsear la libre competencia de mercado favoreciendo prácticas cuasi monopolísticas de Estado ².

De ahí que la LCSP de 2017 haya establecido una más estricta regulación de los encargos a medios propios personificados [sistema de autoprovisión administrativa (GIMENO FELIÚ), conformándose un uso más restrictivo de los mismos al incorporar, de forma expresa, el nuevo marco normativo comunitario (Directivas 2014/24/UE y 2014/23/UE) que ha convertido en prosa legal la numerosa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaída en esta materia ³ , que ha ido definiendo los requisitos que deben concurrir, de forma acumulativa, para que una entidad pueda ser considerada medio propio, cuya pérdida sobrevenida de alguno de ellos supondrá la pérdida de tal condición y la imposibilidad de hacerle más encargos, sin perjuicio de la conclusión de los que estén en fase de ejecución.

A través de estas relaciones de cooperación vertical, las diferentes entidades del sector público, siempre –insisto–, que se cumplan toda una serie de requisitos, pueden encargar, en el ejercicio de su potestad de autoorganización (SOSA WAGNER), la realización de determinadas prestaciones contractuales (propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios) a sus propios medios personificados [art. 31.1.a) LCSP]. Incluyéndose en el ámbito objetivo de aplicación de la LCSP, pese a que las directivas comunitarias de contratación pública que transpone los consideran negocios excluidos, resultando aquella regulación estatal sustantiva y básica [salvo el art. 32.6.c) LCSP, según dispone la disposición final primera LCSP], aplicable, por tanto, a todo el sector público.

Hasta la modificación operada por el Real Decreto-ley 17/2020, la LCSP establecía dos regímenes jurídicos de los encargos a medios propios, en favor tanto de personas jurídicas de derecho público o privado, en función de que fueran conferidos de una parte, por un poder adjudicador (art. 32), en el que se exige el cumplimiento acumulativo de una serie de requisitos materiales [«control análogo» (cabe también que pueda ser conjunto) (art. 32.4), «vínculo de destino» y que no exista participación de capital privado en el medio propio (art. 32.2)], además de otros de carácter formal [art. 32.2.d) LCSP y art. 86 Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (que ha adquirido carácter supletorio según Disposición final primera y cuarta LCSP)] o bien, de otra, por entidades del sector público que no tengan tal consideración de poder adjudicador (art. 33), mediante el oportuno –en ambos casos– acuerdo de encargo, que es de ejecución obligatoria.

Pues bien, hoy el Real Decreto-Ley 17/2020 ha dado una nueva redacción al art. 33 en sus apartados 2 y 3, «cuya interpretación» había suscitado en ocasiones dudas, con «el fin de precisar y completar» aquélla, así como para «facilitar que los órganos del Estado y de las Comunidades Autónomas puedan ejercer las funciones que tienen conferidas con la máxima eficacia y coordinación, aspectos ambos especialmente necesarios en las actuales circunstancias económicas y sociales derivadas del COVID-19, siempre con pleno respeto a la libre competencia, tal como señala en su Preámbulo, operándose en la determinación del medio propio personificado respecto de una «entidad perteneciente al sector público» (art. 33.2), «una equiparación en la exigencia del cumplimiento del requisito del control análogo», a lo previsto para el supuesto de que el ente encomendante sea un poder adjudicador, esto es, el art. 32.2.a), párrafos primero y segundo LCSP ⁴, y no en el sentido del art. 42 del Código de Comercio que hasta ahora se preveía ⁵.

Por tanto, como consecuencia de tal modificación, se da una uniformidad en la exigencia de los requisitos materiales (art. 32.2 y 33.2) a cumplir para tener la condición de medio propio personificado, siendo indiferente que sea o no poder adjudicador el ente encomendante, puesto que aquéllos son los mismos.

Luego, el legislador de la LCSP, al referirse a los encargos a medios propios personificados, los reguló en su art. 32 de forma congruente con lo que establece la Directiva 2014/24/UE y la jurisprudencia respecto de los «poderes adjudicadores», incluso fue más allá de lo que exige la normativa comunitaria de contratos al añadir una regulación de aquella técnica respecto de las «entidades del sector público» (art. 33.2) que no son poderes adjudicadores, aplicando unas reglas que no tenían por qué ser tan rígidas como las que se establecen para el caso de los poderes adjudicadores puesto que se está pensando, por ejemplo, en encargos para con empresas del mismo grupo empresarial (Recomendación de 5 de octubre de 2018, Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado). Una cierta flexibilización, por tanto, en relación con el requisito del «control análogo», que hoy, con el Real Decreto-ley 17/2020 ha desaparecido de la letra del art. 33.2.a) en su nueva versión, que remite al art. 32.2.a) primer y segundo párrafo LCSP.

Por su parte, el apartado tercero del art. 33 también cuenta con una nueva redacción. Nos hallamos aquí con una norma especial para «las entidades del sector público estatal» (en el art. 33.2 se alude a las entidades del sector público en general) que, sin embargo, podrá ser utilizada por las Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas dentro de cada uno sus respectivos sectores públicos (art. 33.3 párrafo 2), que contempla el régimen aplicable a las operaciones in house horizontales, es decir, los casos en que una entidad del sector público estatal realice un encargo a otra del mismo sector, siempre que, dice hoy el art. 33.3, que «la entidad que realiza el encargo y la que lo reciba estén controladas, directa o indirectamente, por la misma entidad de dicho sector y, además, la totalidad del capital social o patrimonio de la entidad destinataria del encargo sea de titularidad pública» (ya no señala «…siempre que una de ellas, ya sea la que realiza el encargo o la que lo recibe, ejerza el control de la otra o participe directa o indirectamente en el capital social»).

Además, se concreta cómo se realiza el cómputo del requisito de que más del 80% de las actividades del medio propio se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos confiados por la entidad que realiza el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que realiza el encargo [art. 33.2.c) LCSP]. Estableciéndose que en este caso, se ha de tener en cuenta el conjunto de todas las actividades que se hagan en el ejercicio de los cometidos que le hayan sido confiados, requisito cuyo cumplimiento deberá acreditarse mediante su reflejo en la memoria integrante de las cuentas anuales del medio propio y ser verificado por el auditor de cuentas en la auditoría de cuentas anuales del ente (sistema de control anual ex post).

Asimismo, la compensación a recibir por el medio propio personificado ha de ser aprobada por la entidad pública que controle tanto a la entidad que realiza el encargo como la que lo recibe, y deberá adecuarse a las condiciones generales del mercado de forma que no se distorsione la libre competencia.

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¹ Sin ánimo de ser exhaustivos, entre otros, los trabajos de C. AMOEDO SOUTO (2004), TRAGSA: medios propios de la Administración y huida del derecho administrativo. Atelier; IDEM (2018), “Los encargos a medios propios e instrumentales: ¿hacia un nuevo comienzo?”, Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público (J.M. GIMENO FELIÚ dir.), Aranzadi; J.M. GIMENO FELIÚ (2019), La Ley de Contratos del Sector Público 9/2017. Sus principales novedades, los problemas interpretativos y las posibles soluciones. Thomson Reuters, Aranzadi; I. GALLEGO CÓRCOLES (2018), “El derecho de la contratación pública: Evolución normativa y configuración actual”, Tratado de contratos del sector público (E. GAMERO CASADO e I. GALLEGO CÓRCOLES, dirs.), tomo I, Tirant lo Blanch, pp. 128-130; F. SOSA WAGNER y M. FUERTES LÓPEZ (2007) “¿Pueden los contratos quedar en casa? (La polémica europea sobre la contratación in house)”, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía nº 3; J. GONZÁLEZ GARCÍA (2007), “Medios propios de la Administración, colaboración interadministrativa y sometimiento a la normativa comunitaria de contratación”, RAP nº 173¸ M.A. BERNAL BLAY (2008), “Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones ‘in house’. Comentario a la STJUE de 19 de abril de 2007”, REDA nº 137, pp. 115-138; B. NOGUERA DE LA MUELA (2010), “Los encargos ‘in house’ en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP): especial referencia a los mismos en el ámbito local a la luz de la reciente jurisprudencia comunitaria”, RAP nº 182; ÍDEM (2018), “Cooperación vertical: los encargos a medios propios o servicios técnicos”, Tratado de Contratos del sector público (E. GAMERO CASADO e I. GALLEGO CÓRCOLES, dir.), Tirant lo Blanch, pp. 665-709; M. FUERTES LÓPEZ (2008), “Tragsa es de casa (Comentario a la STJUE de 19 de abril de 2007)”. Noticias de la Unión Europea nº 287; J. TEJEDOR BIELSA (2018), La contratación pública en España, ¿sobrerregulación o estrategia?, Cívitas, pp. 89-102; E. MONTOYA MARTÍN (2009), Los medios propios o servicios técnicos en la Ley de contratos del sector público: su incidencia en la gestión de los servicios públicos locales, Fundación Democracia y Gobierno Local; M. VILALTA REIXACH (2018), “De nuevo sobre los negocios jurídicos excluidos de la Ley de contratos del sector público: encargos a medios propios personificados y transferencia de competencias entre entidades públicas, REGAP nº 56, 261-295.

² Entre otros, el Informe del Tribunal de Cuentas de 28 de noviembre de 2013, nº 1003, de fiscalización de la utilización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública por los Ministerios, Agencias y Organismos Autónomos del área político-administrativa del Estado, ejercicios 2008-2012 e Informe del Tribunal de Cuentas de 30 de abril de 2015, nº 1088 de fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados ministerios, organismos y otras entidades públicas llevadas a cabo al amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa. Igualmente, resulta de gran interés el estudio de la CNC, Los medios propios y las encomiendas de gestión, implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia, julio 2013. Asimismo, el Informe del Tribunal de Cuentas de 22 de diciembre de 2015 de Fiscalización de la utilización de la Encomienda de Gestión, regulada en la legislación de contratación pública aplicable, por las entidades del sector público de la Comunidad Autónoma de la Rioja.

³ Entre la abundante jurisprudencia comunitaria sobre los encargos a medios propios podemos señalar: STJUE Höfner K.-Elser contra Macrotron GmbH, de 13 de abril de 1991, Asunto C.41/90; STJUE BFI Holding BV, de 18 de noviembre de 1998, Asunto C-360/96; STJUE Comisión de las Comunidades europeas/Irlanda, de 17 de diciembre de 1998, Asunto C-353/96; STJUE Teckal, de 18 de noviembre de 1999, Asunto C-107/98; STJUE España/Comisión, de 8 de mayo de 2003, Asunto C-349/97; STJUE Stadt Halle y RPL Luchau, de 11 de enero de 2005, Asunto C-26/03; STJUE Comisión contra España, de 13 de enero de 2005, Asunto C-84/2003; STJUE Parking Brixen, de 13 de octubre de 2005, Asunto C-458/03; STJUE Comisión contra Austria, de 10 de noviembre de 2005, Asunto C-29/2004; STJUE Carbotermo, de 11 de mayo de 2006, Asunto C-340/04; STJUE Auroux y Commune de Roanne, de 18 de enero de 2007, Asunto C-220/05; STJUE Asemfo/Tragsa, de 19 de abril de 2007, Asunto C-295/05; STJUE Correos, de 18 de diciembre de 2007, Asunto C-220/06; STJUE Mantua, de 17 de julio de 2008 Comisión/República Italiana, Asunto C-371/05; STJUE Coditel Brabant, de 13 de noviembre de 2008, Asunto C-324/07; STJUE Augusta, de 8 de abril de 2008, Asunto C-337/05; STJUE Sea Srl, de 10 de septiembre de 2009, Asunto C-573/07; STJUE Modling, de 10 de noviembre de 2005, Asunto C-39/04; STJUE Comisión contra Alemania, de 9 de junio de 2009, Asunto C-480/06; y STJUE Econord Spa, de 29 de noviembre de 2012, Asuntos acumulados C-182/11 y C-183/11.

⁴ El art. 32.2.a) de la LCSP dispone:

«2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una única entidad concreta del sector público aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:

a) Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.

En todo caso se entenderá que el poder adjudicador que puede conferirle encargos ostenta sobre el ente destinatario del mismo un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios o unidades cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo».

⁵ Hasta la modificación operada por el Real Decreto-ley 17/2020, se decía en el art. 33.2.a) LCSP: «a) Que el ente que hace el encargo ostente control, directo o indirecto, en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, sobre el ente destinatario del mismo». Lo cual significaba en el supuesto de la existencia de una sociedad dominante de un grupo de sociedades, la presunción de que existe control de la sociedad dominante sobre la dependiente, cuando se dieran alguna de las situaciones siguientes: «a) Posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya designado con sus votos la mayoría de los miembros del órgano de administración que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas, y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra denominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona».