La nota resumen del informe de 29 de julio del Tribunal de Cuentas (TCU) de Fiscalización de los Contratos de la Administración General del Estado vinculados a las políticas de gasto 11 "Justicia”, 12 “Defensa”, y 14 “Política exterior y cooperación para el desarrollo", ejercicio 2022, que analiza 103 contratos de diferentes Ministerios, afirma que, “En la mayoría de los contratos se han apreciado deficiencias tanto en el establecimiento de las condiciones especiales de ejecución, recogiendo meras obligaciones legales, como en la justificación de su cumplimiento, lo que ha supuesto la falta de exigencia de las responsabilidades pertinentes. Igualmente, en la práctica totalidad no se ha efectuado el seguimiento y control de la subcontratación, no existiendo actuaciones del órgano de contratación para conocer y supervisar la misma ni ninguna comunicación por escrito de los adjudicatarios sobre su utilización.”
Efectivamente, el informe describe pormenorizadamente las condiciones especiales de ejecución planteadas en los respectivos expedientes de contratación (ver págs. 29 y ss.) y evidencia que se refieren al cumplimiento de prescripciones legales obligatorias. Describe el informe TCU algunas como: adoptar las medidas de seguridad y salud en el trabajo que sean obligatorias para prevenir de manera rigurosa los riesgos que pueden afectar a la vida, integridad y salud de las personas trabajadoras; garantizar durante la ejecución del contrato el respeto a los derechos laborales básicos mediante la exigencia del cumplimiento de las convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo; cumplimiento de la normativa nacional y de la Unión Europa en materia de protección de datos…
Esta defectuosa implementación de las condiciones especiales de ejecución previstas en el art. 202 LCSP ha sido ya considerada desde hace años en diferentes resoluciones de los tribunales de recursos y en informes de los órganos consultivos especializados en la materia de la contratación pública.
La cuestión parece evidente: plantear como condición especial de ejecución social o ambiental o ética el cumplimiento en la ejecución del contrato de una obligación legal no reúne los requisitos específicos exigidos en el art 202 LCSP: no es una obligación específica para la más eficaz ejecución de un contrato sino la reiteración literal de una obligación general legal o convencional con carácter de ley entre las partes que es obligatoria para cualquier empresa en cualquier condición.
La impericia profesional en el encaje interdisciplinar entre el objeto contractual y las normativas social y/o ambiental y/o ética juntamente con la obligación de fijar al menos una condición de este tipo en cualquier contrato público ex art. 202.1.segundo párrafo (lo cual me ha parecido siempre una “orden” algo grosera) llevan a colocar con frecuencia las condiciones especiales como un añadido que hay que cumplir por “mandato legal”, sin interés por considerar su valor en términos de eficiencia en la mejor ejecución del contrato y, por supuesto, sin intención de acordarse ni remotamente del efectivo cumplimiento de dicha condición especial.
La “última” resolución del TACRC (resolución 489/2025 de 28 de marzo) que aborda este problema tiene la ventaja de recopilar las anteriores que ya lo han considerado. Efectivamente esta RTCARC remite a la resolución nº. 1071/2018 y reproduce esta consideración jurídica que parece prístina argumentalmente:
Respecto de las primeras, es decir, el conjunto de obligaciones legales establecidas por la legislación sectorial medioambiental, laboral o social de preceptiva observancia, ha de afirmarse, en primer lugar, que no son condiciones especiales de ejecución porque, a diferencia de éstas, son obligaciones legales, lo que significa que se aplica y exigen per se, por imperativo legal, y están ya establecidas, por lo que no hay que establecerlas en lugar ni momento alguno.
Otra cuestión diferente es concretar o desarrollar para la ejecución de un contrato público una obligación general social o ambiental de carácter abierto que permite muchas formas de ejecución que no se concretan en la normativa. No es una condición especial decir que el contratista deberá cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos o salud laboral pero sí puede serlo establecer una medida concreta en materia de seguridad laboral ajustada a las características del objeto contractual y que materializa una obligación legal abierta.
Es lo que en la resolución del TACRC que recensionamos se dice seguidamente del párrafo anteriormente transcrito:
En segundo lugar, las condiciones especiales se pueden establecer para atender diversas finalidades como son (art. 202) promover, eliminar, favorecer, garantizar, etc. esas finalidades que enumera la Ley, a diferencia de las obligaciones legales, que pueden obedecer a finalidades muy diversas. En tercer lugar, las condiciones especiales se vinculan a la ejecución del objeto del contrato, que es la ejecución de la prestación debida o conducta a que se obliga el contratista, y se ciñen a esa ejecución de la prestación o a los factores que intervienen en ella, mientras que las obligaciones legales sectoriales (medioambiente, social, laboral) son de general aplicación a la actividad de la empresa y en concreto, de la contratista. En cuarto lugar, el órgano de contratación debe adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de dichas obligaciones legales y para comprobar su cumplimiento (artº 201 LCSP) mientras que, por el contrario, las condiciones especiales de ejecución tienen fines de promoción, impulso, favorecimiento, evitación, etc. y carácter potestativo, siempre vinculadas a procurar la satisfacción de dichos fines en la ejecución de la prestación debida por el contratista, por
Las supuestas condiciones especiales de ejecución que se establecían en la licitación objeto de recurso especial y que se resuelve en la resolución TACRC 489/2025, eran éstas:
“20.2. Obligaciones laborales, sociales y de transparencia
El contratista está obligado al cumplimiento de la normativa vigente en materia laboral y de seguridad social. Asimismo, está obligado al cumplimiento del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, sobre efectiva de mujeres y hombres, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, sobre Prevención de Riesgos Laborales, y del Reglamento de los Servicios de Prevención, aprobado por Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, así como de las normas que se promulguen durante la ejecución del contrato.
La empresa contratista está obligada a cumplir durante todo el periodo de ejecución del contrato las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación, si bien en todo caso, el adjudicatario estará obligado a cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, el adjudicatario del contrato está obligado a suministrar a la Administración, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento de las obligaciones previstas en la citada norma, así como en aquellas normas que se dicten en el ámbito municipal”.
El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC) ha considerado también “impropio” establecer condiciones especiales de ejecución que supongan un recordatorio o repetición de una obligación legal pero no las anula. Dice así en su resolución 64/2017 de 30 de mayo:
“Independientemente de lo anterior, debe señalarse que no es una buena técnica jurídica que los pliegos incluyan contenidos que se limitan a enumerar obligaciones socio laborales del contratista cuya fuerza vinculante se deriva de fuentes legales o convencionales que resultarían igualmente aplicables aunque no se citaran en los documentos contractuales; así, la sentencia de 1 de septiembre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Resolución 354/2016, ECLI:ES:TSJPV:2016:2898, establece en su Fundamento jurídico cuarto que la introducción de dichas cláusulas “…no hace sino entorpecer la competencia de quien realmente la ostenta y crear confusión jurídica a los contratistas.” No obstante, esta insuficiencia técnica no implica, en principio, ningún vicio de invalidez, por lo que el motivo de recurso no puede aceptarse”.
La LCSP es exhaustiva en controlar el cumplimiento de las obligaciones legales generales que afectan a las empresas. Piénsese en las causas de prohibición de contratar las cuales en su mayoría lo que hacen es poner una barrera (más formal que realmente) a la participación de las empresas que incumplan obligaciones legales (obligaciones tributarias, pago de cotizaciones de la Seguridad social, normativa medioambiental, normativa laboral, planes de igualdad de género, etc. etc./art. 71.1.b) LCSP); la propia empresa propuesta como adjudicataria deberá acreditar documentalmente el cumplimiento efectivo de esas obligaciones (art. 150.2 LCSP); verificación de pago a los subcontratistas (art. 206 LCSP); pago de los salarios de los trabajadores, art.201 LCSP); control de obligaciones legales en la determinación de oferta anormalmente baja (art. 149.2 LCSP); compromiso de elaboración de la oferta con cumplimiento de obligaciones laborales, sociales, prevención de riesgos (art. 129.2 LCSP)….la lista de supuestos no acaba.
En fin, la validación desde la contratación pública del cumplimiento de normas legales tiene su expresión global en art. 201 LCSP, “Obligaciones en materia medioambiental, social o laboral”, que no tiene nada que ver con el art. 202 que regula las condiciones especiales de ejecución que son, de acuerdo con el Informe 1/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, “…obligaciones incorporadas a los pliegos o al contrato que el órgano de contratación ha considerado, por su importancia, elementos esenciales de la fase de ejecución del contrato y cuyo incumplimiento merece consecuencias jurídicas más severas. Obviamente, no inciden en la evaluación de las proposiciones de los licitadores y despliegan su eficacia en la fase de ejecución del contrato.”
En breves años se podrá introducir el NIF de una empresa o su denominación social en un entorno informático y obtener la información general de la misma y a partir de esa información en cualquier momento del ciclo contractual activar las derivadas legales correctoras que la legislación de contratos establezca incluyendo prohibición de contratar en fase de licitación, penalidades o resolución contractual.
Hoy eso ya sería posible en buena medida, pero como falta impulso político y persistencia en el cumplimiento de objetivos, el procedimiento de contratación arrastra aún una carga de validación de cumplimiento normativo que lastra sensiblemente la agilidad procedimental y la eficiencia en la fase de selección de la mejor oferta y, en general, todo el ciclo contractual. Aunque muchas de esas validaciones se materialicen en declaraciones responsables de la empresa.
Pero la validación general de cumplimiento normativo que contiene la LCSP, no es lo mismo que fijar una condición especial de ejecución. El proceso general de validación no tiene relación con la prestación, mientras la condición especial está vinculada al contrato, a la más eficiente ejecución de dicho objeto incluyendo en esa consideración la implementación de políticas públicas.
El art 122, apartado 3.bis LCSP, establece que “Las Administraciones públicas incorporarán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares condiciones especiales de ejecución o criterios de adjudicación dirigidos a la promoción de la igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación sexual, identidad sexual, expresión de género y características sexuales, siempre que exista vinculación con el objeto del contrato”. Si queremos insertar una condición especial de adjudicación que cumpla este precepto legal no será correcto simplemente reproducir el literal del apartado legal sino que habrá que concretar, si es el caso, una actuación determinada, específicamente vinculada al objeto contractual que concrete esos objetivos sociales.
¡Cuántas condiciones sociales de adjudicación se están hoy admitiendo como tales cuando no son más que reiteraciones rituales de obligaciones legales generales!
En este sentido, albergo serias dudas que exigir a la empresa que cumpla el convenio sectorial al que está vinculado durante la ejecución del contrato sea una condición especial de ejecución. Creo que esa prescripción está exigiendo simplemente el cumplimiento de una obligación de una norma vinculante entre las partes como es un convenio sectorial y si la empresa puede tener causa legal y válida de desvincularse de dicho convenio sectorial no procedería por atentatoria al principio de libertad de empresa imponer y exigir que para un contrato público determinado la empresa no pueda aplicar su convenio y ello de forma obligatoria como condición especial.
Es cierto que la mayoría de los tribunales de recursos admiten como condición especial el requerimiento de cumplimiento del convenio sectorial de aplicación. A mí no me parece una condición especial de ejecución.
Pero hay más permisividad en que se desplacen las consideraciones sociales como condición especial y retirarlas como criterios de adjudicación por la eventual afectación negativa al sacrosanto principio de competencia e igualdad de trato. La Junta Consultiva de Contratación Pública de Aragón en su Informe 3/2025 de 30 de abril afirma que,
“El mecanismo menos conflictivo para incorporar criterios sociales a la contratación pública es la determinación de condiciones especiales de ejecución de los contratos, de acuerdo con lo recomendado por la Comisión Nacional de la Competencia en su «Guía sobre contratación pública y competencia» (p. 20). De acuerdo con la CNE, cuando se imponen al contratista condiciones como la garantía de la continuidad de las relaciones laborales, es preferible configurarlas como condiciones de ejecución que como criterios de adjudicación. La razón es que con la previsión de condiciones especiales de ejecución no se excluye a ningún licitador, sino que se les permite adaptar su forma de actuación habitual a lo requerido para la ejecución de la concreta prestación, por lo que la distorsión de la competencia es mínima. La relativa simplicidad de las condiciones especiales de ejecución –que, no obstante, obligan a la Administración contratante a un seguimiento específico– hace que sea el mecanismo más utilizado en la práctica. Por otra parte, si una determinada condición se mantiene constante y extendida en la contratación pública, cabe esperar una adaptación de los contratistas, que la incorporan a su funcionamiento general para evitar distorsiones en su organización interna, consiguiéndose un efecto multiplicador.
Por el contrario, la utilización de cláusulas sociales como criterios de selección como criterios de adjudicación es un mecanismo más controvertido, por afectarse a la competencia, lo que no sólo afecta al funcionamiento del mercado en general, sino que disminuye las posibilidades de la Administración contratante de conseguir de forma eficiente materializar el objeto del contrato.”
La pacata idolatría que practican los funcionarios públicos/juristas al principio de competitividad, columna vertebral del mercado único europeo, inculcado en algunas lecciones de la oposición, deberá verse flexibilizada y se quedará en un “donde dije digo digo diego”, cuando se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-210/24 respondiendo a la cuestión prejudicial planteada por el OARC sobre la que el Abogado General ya ha emitido sus Conclusiones en fecha de 3 de julio de 2025. Se pregunta si constituye un criterio adecuado a efectos de identificar la «oferta económicamente más ventajosa», en el sentido de esa disposición, un criterio de adjudicación, para un contrato que tiene por objeto servicios sociales a las personas, que establece que se tengan en cuenta los aumentos sobre la retribución salarial que la empresa licitadora propone aplicar a las personas que ejecuten el contrato, en relación con las retribuciones establecidas en el convenio del sector y el Abogado general manifiesta la viabilidad de dicho planteamiento con unas consideraciones jurídicas que no es el lugar éste para analizarlas pero que suponen en sí mismas una muestra de análisis teleológico de una norma con una flexibilidad argumental que para sí la quisieran muchos de nuestros juristas. Cuando “nuestros” tribunales de recursos suelen afirmar que un incremento salarial no supone necesariamente un aumento de calidad en la prestación, nuestro, este sí nuestro, Abogado general del TJUE dice con naturalidad y sin pánico porque dicha afirmación ponga en peligro el mercado único europeo, auténtico becerro de oro, que, (considerando 48): “Por otra parte, por lo que respecta a este tipo de servicios en los que el elemento personal desempeña un papel predominante, no parece descabellado considerar que, con carácter general, puede existir una correlación positiva entre la satisfacción laboral de los prestadores de servicios sociales, en la que también influya la retribución, y la calidad del servicio prestado.”
Puede accederse al Informe del TCU aquí.
