El artículo 30 de la LCSP con el título, “Ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados” regula una modalidad contractual que si bien se ha mantenido en las sucesivas normas de contratación desde, al menos, el artículo 60 de la ley de Contratos del Estado de 1965 hasta la actual LCSP, sus regulaciones concretas han ido variando.
El dictamen 4/97 de la Abogacía General del Estado caracterizó esta modalidad contractual así:
“La ejecución de obras por la propia Administración tiene un carácter excepcional en el sistema de contratación pública que sigue la legislación española, toda vez que en él se parte del principio del «contratista interpuesto», como el medio más idóneo para la ejecución de las obras del Estado y demás Administraciones Públicas. Dicho principio se asienta sobre los postulados de la concepción liberal del Estado (ineficacia de aquellas Administraciones como constructoras de obras públicas o como gestoras de ciertos servicios públicos, consideración de la actividad pública como supletoria o subsidiaria de la iniciativa privada, libre competencia entre las empresas, etc.), lo que determina que la ejecución de las obras públicas por la propia Administración constituya una excepción o una especie de solución límite a la que sólo en contados casos ha de acudirse; tal es el criterio general mantenido en nuestro ordenamiento desde la Ley de Administración y Contabilidad de 7 de julio de 1911 hasta la vigente LCAP”.
Dos tipos de contratos de obras con determinadas características se incluyen como susceptibles de articularse como contratos de ejecución directa por la Administración con la colaboración de empresarios particulares. Esos dos tipos ya se redactaron en las letras a) y b) del art. 153.1 de la ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas (como ahora se describen en el art 30 LCSP/2017).
Esas obras incluidas en las letras a) y b) son:
“a) Que la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales suficientemente aptos para la realización de la prestación, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución.
b) Que la Administración posea elementos auxiliares utilizables, cuyo empleo suponga una economía superior al 5 por 100 del importe del presupuesto del contrato o una mayor celeridad en su ejecución, justificándose, en este caso, las ventajas que se sigan de la misma.”
El apartado 4, segundo párrafo del actual art. 30 LCSP/2017 introduce una condición para la utilización de esta tipología de contratos descritas en letras a) y b). Nos dice:
“En los supuestos de obras incluidas en las letras a) y b) del apartado 1 del presente artículo, la contratación con colaboradores no podrá sobrepasar el 60 por ciento del importe total del proyecto”.
Hecha esta introducción, pasamos a referir en el Monitor, el Informe 2/2024, de 11 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Un Ayuntamiento ha preguntado a dicha Junta si el importe «total del proyecto» que menciona el párrafo segundo del artículo 30.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, incluye o no el Impuesto sobre el Valor Añadido.
La pregunta no era debida a un prurito académico sino porque en la contratación de obras de renovación de redes y pavimento de una calle de la localidad que se realizó por la modalidad de ejecución directa por la Administración, se había recibido una subvención de la Diputación provincial que fue revocada por incumplimiento de la normativa de contratación pública debido a que en dichas obras en la estimación del cumplimiento de los límites del párrafo segundo del apartado 4 del artículo 30 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, se tomó el importe total del proyecto sin considerar el Impuesto sobre el Valor Añadido.
La Junta considerando especialmente el art. 178 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, considera que,
“Parece evidente que, tratándose de obras ejecutadas totalmente por la propia Administración, los conceptos de costes generales y beneficio industrial desparecen por las propias características de la ejecución de las obras. Es lo que la norma reglamentaria establece en su primer párrafo, en el que determina que el presupuesto de la obra ejecutada por la Administración englobe el importe de ejecución material, más el importe que se vaya a satisfacer a empresarios colaboradores, más el Impuesto sobre el Valor Añadido, que se ha de incluir, si bien como partida independiente.
Este valor, identificado como presupuesto de la obra, es el que se debe tomar como importe total de proyecto, en opinión de esta Junta Consultiva, al entender que con el término «total» el legislador quiso referirse a la cifra que comprende todos y cada uno de los elementos económicos que forman parte del proyecto. Téngase en cuenta que el proyecto de obras comprende los documentos que se elaboran para conocer cómo se ha de ejecutar la obra y el coste completo que tiene para la Administración, por lo que el importe total del proyecto no puede referirse sino al precio total que supone para la Administración su ejecución, incluyendo el IVA, aunque sea en una partida diferenciada, tal y como exige el artículo 178 reproducido”.
La Junta concluye así:
“El porcentaje del 60 por ciento, hasta cuyo límite será posible la contratación de colaboradores, se ha de calcular sobre el importe total del proyecto, obtenido como el presupuesto de ejecución material, incrementado en el porcentaje necesario para atender a las percepciones que puedan tener lugar por el trabajo o gestión de empresarios colaboradores, incluyendo, como partida independiente, el Impuesto sobre el Valor Añadido que corresponda.”
No coincido con la conclusión a la que ha llegado la Junta Consultiva de Aragón en el sentido de considerar que debe incluirse el IVA para el cálculo de porcentaje máximo del 60% de contratación de empresas colaboradoras en la ejecución de determinadas obras por la propia Administración.
La Junta Consultiva de Contratación del Estado afirmó en informe 13/2012, de 27 de setiembre: “La presencia del empresario colaborador tiene un carácter secundario o accidental, sin que altere el presupuesto que constituye la base del sistema de ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Administración, cual es que dicha ejecución es del exclusivo cargo del órgano gestor sobre quien recae íntegramente la responsabilidad de la obra o de la fabricación del bien, asumiendo los riesgos inherentes a ello.”
La finalidad que “la contratación con colaboradores no podrá sobrepasar el 60 por ciento del importe total del proyecto” es restringir el abuso de la ejecución del contrato de obras por la propia Administración aunque concurran las circunstancias descritas en los apartados a) y b) del tan mencionado artículo 30.1. A tal efecto, se quiere limitar el importe de la ejecución de la prestación que no debe superar el 60% del importe total del proyecto.
La expresión del importe del 60% del importe total del proyecto se refiere a que dicho único proyecto técnico será muy singular puesto que incluirá las actuaciones de auto ejecución por los servicios técnicos de las Administraciones públicas y las referidas a unidades de obra ejecutadas por empresarios particulares. La suma de esas prestaciones será el proyecto total. La normativa siempre ha dicho y continúa diciendo (véase art. 30.1 final) que, “En los supuestos contemplados en las letras a), b), c), e) y f) anteriores, deberá redactarse el correspondiente proyecto, cuyo contenido se fijará reglamentariamente”.
Como la Junta Consultiva de Contratación de Aragón refiere es el art. 178 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Dicho artículo estipula que el proyecto de la obra ejecutada por la propia Administración viene a desglosarse en dos apartados, uno referido al presupuesto de ejecución material de las unidades ejecutadas por la Administración y otro, el referente a las empresas colaboradoras, “incluyendo, como partida independiente, el Impuesto sobre el Valor Añadido que corresponda”.
El importe total del 60% sobre el total del 100%, se refiere a la prestación realizada y el cómputo de esa actividad debe referirse a cantidades homogéneas de forma que la inclusión del IVA desequilibra o puede desequilibrar dichas cuantías ante tratamientos tributarios diferenciados por las prestaciones de la empresa contratista y las efectuadas por la Administración.
Creo que el IVA no es una partida que deba incluirse en el cómputo del 60% de ejecución material que lleven a cabo las empresas colaboradoras en el contrato de obras en los supuestos de las letras a) y b) del apartado 1 del art. 30 LCSP/2017.
Al mismo tiempo, habría que requerir una regulación más detallada de la modalidad contractual que analizamos para evitar un escenario de incerteza jurídica.
Puede accederse al texto íntegro del informe aquí.
