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El compromiso de mantener durante la vigencia del contrato las retribuciones del Convenio Estatal, como criterio de adjudicación. El TACRC no lo admite apartándose de la posición de otros Tribunales (ver Resolución TACP Madrid 16/2016)
10/02/2017
Resolución 1059/2016 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

«(…) aun partiendo de la admisibilidad teórica de incluir mejoras sociales como criterio de adjudicación, debe analizarse si el compromiso de mantener durante la vigencia del contrato las retribuciones que, como mínimo, sean las que figuren en el Convenio Estatal de Empresas de Seguridad vigente (o el texto que le sustituya) constituye una verdadera mejora social de las amparadas por la Directiva 24/2014 y si, supuesto ello, tiene además vinculación con el objeto del concreto contrato a cuya licitación se refiere, y si es proporcionado, no creando su inclusión distorsiones o discriminación entre las empresas licitadoras.

Pues bien, lo primero que debe señalarse es que la mejora social que los Pliegos contemplan como criterio de adjudicación no tiene cabida entre las que menciona el Considerando 99 de la Directiva 2014/24/UE, ni es análoga a ninguna de ellas, pues no tiene por objeto proteger la salud del personal que participa en la ejecución del contrato, ni favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables, ni ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate. Si a ello se añade que su exigencia no deriva en una mejor prestación del servicio (ni siquiera afecta directamente a la forma o calidad del servicio objeto de la prestación) y que su valoración como criterio de adjudicación efectivamente puede ocasionar distorsiones entre los licitadores, debe convenirse con AESPRI que su inclusión como criterio de valoración de las ofertas no es conforme a Derecho.

En efecto, son varios los motivos que llevan a este Tribunal a considerar discriminatorio y susceptible de crear desigualdades y distorsiones entre los licitadores la admisión de este criterio de adjudicación: a) En primer lugar, por cuanto en los contratos de seguridad y vigilancia los costes salariales constituyen la parte esencial del precio, hasta el punto de que la competencia entre los licitadores se limita prácticamente a este aspecto, de forma que las ofertas serán más elevadas cuanto mayores sean también los costes salariales y viceversa; b) Además, aunque el porcentaje del 15% parezca a priori proporcionado en relación con la puntuación total, no debe perderse de vista que no admite graduaciones internas, de forma que en su aplicación se otorgarán automáticamente quince puntos a los licitadores que mantengan el Convenio Estatal y cero puntos a quienes no lo hagan, lo que situará a estas últimas empresas en condiciones de inferioridad manifiesta; c) Precisamente esta finalidad es además la perseguida por el órgano de contratación al incluir esta cláusula, es decir, primar a las empresas que mejoren las condiciones retributivas del personal que presta el servicio aunque no repercutan en la mejora del servicio, lo que necesariamente se traducirá en una oferta económica mayor (al ser mayores los costes a soportar por el licitador) sin que el servicio se vea beneficiado, traduciéndose esta exigencia en la presentación de ofertas más caras y menos beneficiosas económicamente para la Administración, de modo que con la aplicación de este criterio se valorará positivamente a la empresa cuya oferta no sea económicamente más ventajosa para la Administración, en contra del espíritu que ha de regir en la ponderación de las ofertas para seleccionar un adjudicatario en los arts. 150 y siguientes del TRLCSP, cuya finalidad es que resulte elegido el licitador cuya oferta sea económicamente la más ventajosa para la Administración; d) Y, finalmente, ha de añadirse, que no debe perderse de vista que el sector de la seguridad es uno de los que más han utilizado la facultad de descuelgue del Convenio Estatal, especialmente en el caso de las pequeñas y medianas empresas, con lo que podría producirse un efecto discriminatorio respecto de aquellas empresas descolgadas por el mero hecho de haber utilizado una facultad reconocida en la legislación vigente. A este respecto constan en el sector multitud de empresas de seguridad que aplican su propio Convenio Colectivo y están descolgadas del Convenio Estatal, tal y como puede comprobarse de las múltiples Resoluciones publicadas en los Boletines Oficiales correspondientes por las que se publicitan los Convenios Colectivos aprobados y aplicados a empresas de seguridad, con descuelgue por tanto del Convenio Colectivo estatal, muchas de ellas de ámbito provincial.

Debe, por tanto, conforme todo lo expuesto, estimarse el recurso en este punto, declarando la inclusión de este criterio de adjudicación no ajustado a lo previsto en los arts. 150 y siguientes del TRLCSP, al no tratarse de una cláusula social de las que la Directiva 24/2014 permite incluir como criterios de adjudicación ni estar vinculada directamente al objeto del contrato ni resultar proporcional con el resto de los criterios, pudiendo ser además susceptible de provocar en su aplicación discriminación entre los licitadores.»

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