El Informe seleccionado de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia trae causa de un expediente de contratación impulsado por el Ayuntamiento de A Coruña. Ocurría que una vez analizadas las propuestas presentadas y realizada la propuesta de adjudicación por la Mesa, el órgano de contratación aprecia dudas acerca de las ofertas y plantea la posibilidad de no materializar la adjudicación y de desistir el procedimiento contractual.
El documento resulta particularmente interesante porque en el mismo se realiza una sistematización general acerca del desistimiento por las entidades del sector público de los procedimientos de contratación que impulsen. En concreto, se analizan los requisitos y condiciones que han de observarse del desistimiento por la propia Administración de un procedimiento de adjudicación.
Con carácter general se recuerda que el desistimiento es una forma de finalización unilateral de un procedimiento que impone que el ejercicio de esa potestad administrativa se fundamente en la concurrencia de una infracción no enmendable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación. La jurisprudencia exige que se conecte con la consecución de un interés público. Por lo tanto a concreción del desistimiento que puede llevar a cabo el órgano de contratación debe entenderse circunscrita al uso adecuado de la discrecionalidad en su formación interpretativa y adaptada, como elemento jurídico reglado, a respetar la legalidad vigente, lo que exige que las razones del desistimiento se justifiquen en el expediente y que se notifique el acuerdo a las partes interesadas.
En realidad, la posibilidad de que un ente del sector público desista del procedimiento contractual que hubiese iniciado se encuentra regulada en el artículo 155 del TRLCSP y en el artículo 22 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
Del artículo 155 del TRLCSP la Junta extrae una serie de requisitos que deben respetarse para que el desistimiento de un contrato por la Administración sea válido. Los siguientes:
- que el desistimiento sea adoptado por el órgano de contratación antes de la adjudicación del contrato;
- que concurra una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación,
- que las razones del desistimiento se encuentren adecuadamente justificadas en el expediente.
Además de estos requisitos y partiendo de opiniones doctrinales y jurisprudenciales sobre este tipo de desistimientos la Junta aborda una serie de cuestiones fundamentales. Tras indicar que de acuerdo con el artículo 155 del TRLCSP no existe un procedimiento administrativo formalizado para la adopción de la decisión de desistir de la continuación de una licitación, sí considera:
A. Sobre la propuesta de desistimiento: Que del artículo 22 del Real Decreto 817/2009 cabe concluir que entre las funciones de las mesas de contratación se encuentra la de apreciar las causas que podrían motivar el desistimiento de un procedimiento en curso durante a su intervención. La propia mesa es la que podrá proponer el desistimiento con una exposición justificada del mismo. En todo caso, el uso del término “podrá” permite concluir que no solo puede partir esta propuesta de las mesas de contratación sino que podría partir de otros órganos que puedan intervenir en el proceso, por ejemplo, órganos fiscalizadores o de asesoramiento jurídico, una vez detectada a existencia de tales motivos.
B. Sobre la necesidad de dar audiencia previa a los licitadores participantes en el procedimiento: Que cabe entender aplicable el criterio seguido por la Audiencia Nacional en la Sentencia 5/2016, de 21 de diciembre de 2015, (Rec. 615/2013) pues aunque se refiere a un supuesto de renuncia de un contrato, el razonamiento que emplea cabe entender o aplicable al desistimiento en lo tocante a las exigencias procedimentales del acuerdo adoptado. En este sentido el F.J.5 de la Sentencia indica que del artículo 155 del TRLCSP no se extrae que la renuncia exija audiencia previa a los interesados, limitándose o aludido precepto a disponer que o órgano de contratación deberá justificar las razones de interés público en que se fundamenta la decisión.
Sobre la notificación del acuerdo de desistimiento a los interesados: Que aunque el artículo 155 del TRLCSP no impone de modo expreso que el desistimiento se comunique de forma motivada, sí establece la exigencia de que se justifiquen en el expediente las razones del mismo. La consecuencia lógica de esto es que tales razones queden explícitas y se pongan en conocimiento de los licitadores. Además, sobre esta cuestión y desde una perspectiva más general, estima que dar a conocer a los licitadores las razones que determinan las decisiones que afectan sus derechos e intereses, no otra cosa es la motivación, es una exigencia de los principios de transparencia e igualdad de trato de los licitadores (art. 1 TRLCSP). En relación con esto apunta que es interesante consultar la Sentencia de 11 de diciembre de 2014, la Corte Europea de Justicia (Sala Quinta) en el asunto 440/2013.
Por último, por lo que se refiere al momento en que se puede acordar el desistimiento del procedimiento de contratación, considera que tal decisión puede producirse en cualquier momento anterior a la adjudicación ya que la normativa así lo exige, sin establecer condiciones o requisitos que procedimental las excepciones en algunos casos. De tal suerte que en tanto que el acto de adjudicación se formaliza en el momento en el que el órgano de contratación dicta el acuerdo de adjudicación y no antes, la Junta apunta que el órgano de contratación se puede separar de forma motivada de la propuesta de la Mesa y que dicha separación no crea derecho alguno a favor del licitador propuesto frente a la Administración.
