El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales analiza en esta resolución un recurso contra la modificación de un contrato de suministros que consiste en incrementar los precios pactados. La modificación pretende mantener el equilibrio económico del contrato frente a la crisis de las materias primas aplicando la teoría del riesgo imprevisible y se ampara en el supuesto del artículo 205.2.b) LCSP.

El interés de la resolución es doble; por un lado, reitera el criterio ya expresado por el Tribunal de que la modificación aun cuando responda a circunstancias sobrevenidas imposibles de prever en el momento en el que tuvo lugar la licitación no podrá llevarse a cabo si es de carácter sustancial; por otro analiza el alcance de las “modificaciones no previstas”.

En este Observatorio analizamos la resolución del mismo Tribunal 27/2020 en la que citando jurisprudencia europea ―Sentencia del TJUE de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-549/14) ― llegaba a la conclusión de que, si con la modificación operada en el objeto del contrato se ha producido una modificación de carácter sustancial, no podrá llevarse a cabo la modificación aun cuando ésta responda a circunstancias sobrevenidas imposibles de prever en el momento en el que tuvo lugar la licitación.

Esta afirmación debe ser analizada en profundidad a la luz de la evolución del Derecho europeo, porque limitaría enormemente las posibilidades de modificación del contrato por causas no previstas.

La Directiva 2014/24/UE recoge por vez primera en el Derecho de la Unión una regulación de los límites de las modificaciones contractuales. Hasta ese momento las modificaciones contractuales se guiaban por la jurisprudencia del TJUE ya que la Directiva 2004/18/CE no contenía ningún precepto dedicado a la modificación de los contratos. La Sentencia del TJUE de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-549/14) señalaba que «el artículo 2 de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, no es posible introducir en él una modificación sustancial sin abrir un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato» toda vez que el articulo 2 relativo a los Principios de adjudicación de contratos establecía: «Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia.»

Sin embargo, la Directiva 2014/24/UE supone un cambio en la visión de los modificados. Su Considerando 109 justifica una flexibilización en su aplicación:

«Los poderes adjudicadores pueden encontrarse con circunstancias ajenas que no podían prever cuando adjudicaron la concesión, en particular si la ejecución del contrato se extiende durante un largo período de tiempo. En este caso, hace falta cierto grado de flexibilidad para adaptar el contrato a esas circunstancias sin necesidad de un nuevo procedimiento de contratación. El concepto de circunstancias imprevisibles hace referencia a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto, aunque el poder adjudicador hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible. Sin embargo, no puede aplicarse en los casos en que una modificación tiene como resultado una alteración de la naturaleza de la contratación global, por ejemplo, si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica de manera fundamental el tipo de contratación, ya que, en una situación así, cabe suponer una hipotética influencia en el resultado.»

Y por ello, en su artículo 72, entre las modificaciones no previstas en el contrato por lo que aquí nos interesa, distingue dos supuestos diferentes:

«Los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes:

(…)

• c) cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
  • i) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever,
  • ii) que la modificación no altere la naturaleza global del contrato,
  • iii) que el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no exceda del 50 % del valor del contrato o acuerdo marco inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;

(…)

• e) cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales a los efectos del apartado 4.»
  Y el apartado 4 dice:
  «Una modificación de un contrato o acuerdo marco durante su período de vigencia se considerará sustancial a efectos del apartado 1, letra e), cuando tenga como resultado un contrato o acuerdo marco de naturaleza materialmente diferente a la del celebrado en un principio. En cualquier caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:
  • a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación;
  • b) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo marco inicial;
  • c) que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato o del acuerdo marco;
  • d) que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el poder adjudicador sea sustituido por un nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en el apartado 1, letra d).»

  Por lo tanto, las modificaciones que tienen amparo en el supuesto c) del artículo 72, no están limitadas por su carácter esencial, y la LCSP lo transpone en el artículo 205 en el mismo sentido.

  Por otro lado, también resulta interesante la consideración de que las modificaciones no previstas se circunscriben a las modificaciones de las prestaciones que tiene que llevar a cabo el contratista para la ejecución del contrato.

   

  Argumenta el Tribunal:

  «En el supuesto ahora analizado, tanto el informe del responsable del contrato como el informe del servicio jurídico del SESPA se centran en analizar la concurrencia de una circunstancia imprevisible para justificar la aplicación del supuesto de modificación previsto en el artículo 205.2.b) de la LCSP.

  En el informe del Servicio Jurídico del SESPA, que obra en el expediente de contratación como documento 17.2, se reproduce lo expuesto en el informe del responsable del contrato para justificar la concurrencia de causa imprevisible, a efectos de modificar el precio del contrato con base en el supuesto previsto en el artículo 205. 2.b) LCSP. Si bien, en el Informe del Servicio Jurídico se indica también en la página 7 que “Lo único que se pretende con la medida de modificar el contrato es restablecer el equilibrio económico del contrato, reconociendo la excepcional situación en que se encuentra el mercado”.

  No obstante lo anterior, y sin necesidad de entrar a analizar si la evolución en los precios de fabricación del papel era o no previsible, la modificación no estaría justificada, por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio, de modo que con arreglo a la jurisprudencia del TJUE expuesta, no debió admitirse la modificación del precio unitario del papel multiusos DIN A-4 a suministrar tras la adjudicación por la simple negociación operada entre el órgano de contratación y el adjudicatario, dado que ello no es posible sin comprometer los principios de igualdad de trato.

  En este sentido, se pronuncia la JCCP del Estado, en su recomendación de 10 de diciembre de 2018, explica que “desde el punto de vista material una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta. Además, supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, que han sido definidos en la fase de preparación como son el presupuesto y el valor estimado”. Coincide con esta visión, la sentencia 1823/2017, del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre, cuando dice que «las "modificaciones no previstas " a las que se refiere el artículo 107 reseñado, se ciñen a las "prestaciones" o "actuaciones" objeto del proyecto modificado, y no al precio o coste de tales prestaciones o actuaciones, o en otras palabras, que lo que regula el precepto son modificaciones de las prestaciones que tiene que llevar a cabo el contratista para la Administración y no otra cosa, sin que quepa incluir en este concepto el precio o coste de determinada actuación o prestación prevista no en el proyecto modificado, sino en el proyecto original previo al proyecto modificado».

  No estando prevista en el PCAP la posibilidad de revisión de precios del contrato (cláusula 7.5 “El contrato no será objeto de revisión de precios en cumplimiento de lo establecido en el artículo 103 de la LCSP)”, la variación de precios de los proveedores del adjudicatario debe ser asumida por el mismo de conformidad con lo expresado en el artículo 197 de la LCSP, que consagra el principio de riesgo y ventura en la ejecución de los contratos. Este principio supone, como explica el Tribunal Supremo en su sentencia 1868/2018, de 20 de julio, que «en lo que concierne a las alteraciones de la economía del contrato, la expresa aplicabilidad del principio de riesgo y ventura hace que el contratista, al igual que se beneficia de las mayores ventajas que en relación con las previstas le depare la dinámica del contrato, ha de soportar la mayor onerosidad que para él pueda significar su ejecución».

  En sentido similar, la sentencia 6531/2009, de 27 de octubre, declaró que «como señalan las Sentencias de 14 de mayo (RJ 2001, 4478) y 22 de noviembre de 2001 (RJ. 2001, 9727), “el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial. Ello implica que, si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados, la Administración no podrá reducir el precio, mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización”».