Cuando una empresa licitadora ha recurrido contra el acto de su exclusión en una licitación y dicho acuerdo de exclusión no ha adquirido aún firmeza, puede dicha empresa impugnar el acto de adjudicación. Eso es lo que resuelve el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en resolución 493/2025 de 3 de abril de 2025.

Es sabido que el acuerdo de exclusión tiene la naturaleza de acto de trámite cualificado y es susceptible de ser objeto de recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 44.2.b) de la LCSP.

En el fundamento jurídico 5º de la TACRC se razona así:

“No obstante, dado que, aunque en diferentes recursos planteados, es prácticamente simultánea la impugnación, tanto de la exclusión como de la adjudicación y la resolución sobre la primera decisión (exclusión) no ha sido adoptada todavía (se hace con la presente resolución), debemos reconocerle también legitimación a la recurrente para impugnar ambas decisiones. 

Como afirmábamos en nuestra resolución 1240/2023, de 28 de septiembre de 2023, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido a reconocer el derecho del licitador excluido la opción del recurso especial para impugnar las decisiones adoptadas por el poder adjudicador en una fase del procedimiento posterior a la de su exclusión, siempre que el acuerdo de exclusión no haya adquirido firmeza y que de la interposición del recurso se derive un beneficio concreto para el recurrente (en este sentido, la STJUE de 5 de septiembre de 2019, Lombardi, asunto C-333/18, apartados 31 y 32, y también, en sentido análogo, la STJUE de 24 de marzo de 2021, NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE–LDK Symvouloi Michanikoi AE, asunto C-771/19, apartados 42 y siguientes). 

Y, en esa misma línea, la asimismo mencionada Sentencia del TJUE, asunto C-771/19, ha venido a matizar la regla general consistente en la falta de legitimación del licitador que resultó previamente apartado de la licitación, al reconocer que ésta sí concurre en el licitador excluido para impugnar la adjudicación del contrato, siempre que su exclusión no haya adquirido firmeza.”

Esta situación que tratamos en el Monitor se plantea evidentemente cuando el acto de exclusión ha sido notificado autónomamente antes del acto de adjudicación.

Lo explica muy bien la TCARC 906/2020 de 26 de agosto de 2020 (pág. 4 del documento):

“Con independencia de lo anterior cabe indicar que frente a un acuerdo de exclusión la LCSP admite dos formas de impugnación, bien directamente contra el acuerdo de exclusión, bien contra la propia adjudicación, pero ambas posibilidades no son acumulativas, sino que tienen carácter subsidiario y así, si la Mesa de Contratación notifica debidamente al licitador su exclusión del procedimiento, el plazo contará desde el conocimiento de la exclusión; en cambio, si no se notifica por la Mesa de Contratación formalmente la exclusión, el licitador puede impugnarla en el recurso que interponga contra el acto de adjudicación. En el presente caso, consta la notificación de la exclusión con indicación expresa de la posibilidad de impugnarla mediante el presente recurso especial, por lo que necesariamente ha de respetarse el plazo de interposición en el plazo de 15 días a contar desde el siguiente al de la notificación de la exclusión, lo que conduce como se ha expuesto a concluir que el 29 de junio la recurrente podía impugnar y revisar la legalidad del acuerdo de exclusión, como ha hecho en realidad.”

En la RTACRC 208/2018 de 2 de marzo se abordó recurso especial en que la casuística giraba sobre la misma cuestión, pero con la singularidad que lo que se interpretaba era la legitimación del recurrente no tanto en obtener el contrato como que fuera excluida la oferta del otro licitador cuando solo eran dos las empresas concurrentes. 

La RTCARC afirma que, 

“En sentido similar, se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de mayo de 2017 (Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik y Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., Asunto C-131/16): …) A este respecto, debe recordarse que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/13 (LCEur 1992, 790) establece que los Estados miembros deben velar por que, con arreglo a modalidades detalladas que les corresponde determinar a ellos mismos, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.”

Puede accederse al texto íntegro de la RTACRC aquí.