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¿Hay que permitir la participación en un procedimiento negociado sin publicidad a empresas no invitadas?
20/07/2021
Resolución 248/2021 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

Dentro de los distintos supuestos de utilización del procedimiento negociado sin publicidad hay un supuesto, el del artículo 168.b.2 LCSP, en el que por aplicación de la Directiva 2014/24/UE, queda claramente establecido que solo se podrá invitar a participar a los licitadores que en el procedimiento abierto o restringido anterior, hayan presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación.

El artículo 26.4 b) de la Directiva 2014/24/UE dispone que, tratándose de obras, suministros y servicios en los que solo se hayan presentado ofertas irregulares o inaceptables en respuesta a un procedimiento abierto o restringido, “los poderes adjudicadores no estarán obligados a publicar un anuncio de licitación si incluyen en el procedimiento a todos los licitadores, y solo a ellos, que cumplan los criterios contemplados en los artículos 57 a 64 y que, con ocasión del procedimiento abierto o restringido anterior, hayan presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación”.

Como señala el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en la resolución 248/2021: 

«En la vigente LCSP, la transposición de este precepto de la Directiva se encuentra en el artículo 168 b) 2º que prevé, para los contratos de obras, suministros y servicios, la posibilidad de que, cuando en un previo procedimiento abierto o restringido solo se hubiesen presentado ofertas irregulares o inaceptables y quepa acudir al procedimiento negociado con publicación de un anuncio de licitación –por aplicación de lo dispuesto en los artículos 167 e) y 169.1 del texto legal-, pueda prescindirse de dicha publicación “siempre y cuando en la negociación se incluya a todos los licitadores que, en el procedimiento antecedente, hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación, y siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el precio de licitación ni modificar el sistema de retribución”.»

Aunque el artículo 168.b) 2ºno incluye el inciso “y solo a ellos” hay que entender que esta limitación es aplicable por el efecto directo de la Directiva 2014/24/UE.

Siguiendo ese criterio, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 962/2017 inadmitió la impugnación interpuesta por un licitador que no concurrió a la licitación previa al procedimiento negociado sin publicidad.

En el resto de los procedimientos negociados sin publicidad, ¿debe permitirse participar a las empresas no invitadas?

El Tribunal Administrativo Central en la Resolución 90/2020, referida a un procedimiento negociado sin publicidad al amparo del artículo 168.c.2º LCSP), entendió que no, pues tratándose un procedimiento negociado sin publicidad, sólo pueden intervenir en el mismo los licitadores invitados por el órgano de contratación. Argumenta el Tribunal:
 
«La legitimación se regula en el Art. 48 LCSP, que señala que “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”.

En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias en las de 31 de mayo de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 31 de marzo de 1999 y 2 de octubre de 2001, donde se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.

En el presente caso, la parte recurrente no podía participar en la licitación, pues tratándose un procedimiento negociado sin publicidad, sólo pueden intervenir en el mismo los licitadores invitados por el órgano de contratación. En el caso que nos ocupa, sólo fue invitado el proveedor inicial, SISTEMAS INFORMÁTICOS EUROPEOS S.L., y no la actora.

Por ello, incluso en una hipotética estimación del recurso en relación con el fondo del asunto, la recurrente nunca podría resultar adjudicataria.
Por lo tanto, no dispone de legitimación al no ser interesada en la revocación del acuerdo impugnado conforme al artículo 48 LCSP».

Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en la mencionada resolución 248/2021, amparándose en la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y de otros órganos de recurso especial, entiende que si por parte de licitadores no invitados se presentan, cuando el procedimiento aún lo permite, solicitudes de invitación para presentar ofertas o las propias ofertas, el órgano de contratación debe atender las primeras y aceptar las segundas.

Argumenta el Tribunal:

«Llegados a este punto, hemos de señalar que el supuesto legal de procedimiento negociado sin publicidad previsto en el artículo 168 a) 1º de la LCSP, al que ha acudido el órgano de contratación, se rige por lo dispuesto en el artículo 170.1 de la LCSP “Los órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación cuando se dé alguna de las situaciones que establece el artículo 168 y lo tramitarán con arreglo a las normas que establece el artículo 169, en todo lo que resulten de aplicación según el número de participantes que concurran en cada caso, a excepción de lo relativo a la publicidad previa” y, en particular, por lo establecido en el artículo 169.2 de dicho cuerpo legal conforme al cual “Serán de aplicación a la tramitación del procedimiento de licitación con negociación, las normas contenidas en el apartado 1 del artículo 160, y en los artículos 161, 162, 163 y 164.1 relativos al procedimiento restringido. No obstante, en caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará a negociar, el órgano de contratación y los servicios dependientes de él, en todo caso, deberán asegurarse de que el número mínimo de candidatos invitados será de tres. Cuando el número de candidatos que cumplan con los criterios de selección sea inferior a ese número mínimo, el órgano de contratación podrá continuar el procedimiento con los que reúnen las condiciones exigidas, sin que pueda invitarse a empresarios que no hayan solicitado participar en el mismo, o a candidatos que no posean esas condiciones”.

Pues bien, el órgano de contratación ha decidido invitar a todos los licitadores que participaron en el inicial procedimiento abierto cuyo número supera el mínimo legal de tres previsto en el precepto legal, pero ello no puede entenderse en el sentido de que solo y exclusivamente aquellos sean los que pueden participar en el procedimiento y menos aún, en el sentido de que si un candidato no invitado solicita participar e incluso presenta oferta, como es el caso, esta deba ser rechazada o inadmitida.

Ni hay base legal para llegar a esta solución, ni la propia naturaleza excepcional del procedimiento negociado frente al abierto o restringido (artículo 131.2 de la LCSP) podría avalar una restricción a la participación de dicho tenor.

Es más, el supuesto legal de procedimiento negociado sin publicidad que ha utilizado el órgano de contratación acudiendo al artículo 168 a) 1º de la LCSP, no solo está previsto para el caso de que no haya habido ninguna oferta o solicitud de participación adecuadas en respuesta a un procedimiento abierto o restringido, sino también para cuando no existan ofertas o solicitudes de participación; es decir, cuando convocado el procedimiento abierto o restringido, estos queden desiertos por falta de concurrencia. Y es de ver que, en este último caso, resultaría de imposible aplicación la solución de entender que el meritado precepto circunscribe el ámbito del procedimiento negociado sin publicidad a quienes presentaron ofertas inadecuadas en el inicial procedimiento abierto.
Cuanto se ha argumentado nos lleva a concluir que resulta de aplicación al caso enjuiciado las reglas comunes del procedimiento negociado sin publicidad, no siendo posible inadmitir la oferta en plazo de un licitador no invitado al procedimiento.

En este sentido, el Informe 33/2009, de 1 de febrero de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Pública, bajo un marco legal anterior, pero con argumentos igualmente válidos en el vigente, señala que:

«Evidentemente, si se niega a cualquier empresario que reúna las cualificaciones necesarias la posibilidad de acudir a una licitación se le puede estar dispensando por parte de la Administración un tratamiento no igualitario y discriminatorio. De igual forma, llevar, más allá del sentido que después veremos, la facultad de la Administración contratante de elegir los empresarios a los que pedir ofertas para concurrir a la licitación puede ser claramente contrario a la transparencia del procedimiento.

Para adoptar una conclusión correcta a este respecto es necesario tomar en consideración cuáles son las razones por las que se introduce en la ley un procedimiento como el negociado sin publicidad, pues con él, solo se pretende simplificar los trámites en determinados contratos por sus propias características (…).

Pues bien, esta simplificación se traduce entre otras cosas en la exclusión de la publicidad de la licitación, estableciendo la Ley, como sustitutiva de ella, la invitación para tomar parte. Sin embargo, esta invitación no tiene otro sentido que el de hacer llegar a conocimiento de los empresarios que pudieran estar interesados en la contratación, el propósito de la Administración de celebrar el contrato. Precisamente por ello, dice la Ley que se solicitará oferta, al menos a tres empresas capacitadas para la realización del objeto (…).

Se trata, por tanto, de una carga impuesta a los órganos de contratación con la finalidad de suplir el efecto producido por la publicación del anuncio en relación con la difusión del propósito de celebrar el contrato (…). No es, por tanto, una prerrogativa concedida al órgano de contratación para que en determinados casos restrinja el número de licitadores a solo tres, sino como decimos, una carga impuesta a esta para que la licitación pueda ser conocida por los interesados.»
(…) Todo cuanto venimos diciendo, debe llevarnos necesariamente a la conclusión de que, si por parte de licitadores no invitados se presentara, cuando el procedimiento aún lo permite, solicitudes de invitación para presentar ofertas o las propias ofertas, el órgano de contratación debe atender las primeras y aceptar las segundas”.

Asimismo, el Informe 16/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, señala, también bajo la vigencia del anterior marco legal, pero con razonamientos plenamente aplicables con la nueva LCSP, que:

«(…) la Entidad Local, cuando de forma motivada decide la utilización de este procedimiento [el negociado sin publicidad], dispone de la facultad y la obligación que le reconoce el 178.1 TRLCSP de invitar a participar en el procedimiento al menos a tres empresas en disposición de cumplir el contrato que cumplan los requisitos señalados en el artículo 54 TRLCSP de plena capacidad de obrar, solvencia económica financiera y técnica (…)

(...)

Otra cosa distinta es el supuesto en el que un licitador, enterado de la necesidad del Ayuntamiento, manifieste su interés en participar en el procedimiento negociado sin publicidad, o presente una oferta en el plazo indicado para ello, en cuyo caso la entidad deberá atenderla, toda vez que si no fuera así se estaría dando un trato no igualitario y discriminatorio.».

Y concluye la citada Junta Consultiva: «La solicitud de participación en un procedimiento negociado sin publicidad por un empresario no invitado inicialmente por el órgano de contratación, o la presentación de una oferta dentro del plazo límite marcado, obliga a éste a formularle invitación a participar en el procedimiento en el primer caso y a aceptar la oferta en el segundo, siempre y cuando reúna los requisitos de capacidad de obrar, solvencia y no estar incurso en prohibición para contratar».

Por último, el Acuerdo 26/2015, de 5 de mayo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra señala:
«Así pues, asiste razón a la reclamante cuando afirma que el órgano de contratación debió admitir su oferta a pesar de no haber sido invitada expresamente al procedimiento negociado sin publicidad del que trae causa la presente reclamación.

(...)

En este sentido, el principio de transparencia implica el deber de los gestores públicos de dar la información necesaria a los posibles interesados, de tal forma que puedan adoptar la decisión de participar o no en un determinado procedimiento; principio que, a su vez, persigue la consecución de uno de los objetivos que, en relación con la adjudicación de los contratos públicos, proclama la Directiva 2004/18/CE del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, y que no es otro que abrir a la competencia la contratación pública. De esta obligación de transparencia deriva, igualmente, otro principio de construcción jurisprudencial – el principio “favor participationis ” -, a saber, el interés en que participe en una licitación el número más elevado de empresas al efecto de garantizar la mayor competencia posible (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de febrero de 2006 y 19 mayo 2009). Este principio determina que en los procedimientos negociados sin publicidad, sin perjuicio de evacuar el trámite de consultas a tres empresas capacitadas para la ejecución del contrato – obsérvese, además, que el artículo 74 LFCP establece este número como de límite mínimo -, deba admitirse la presentación de ofertas por otros interesados que enterados del procedimiento de adjudicación así lo manifiesten, máxime cuando ello, además de no afectar a la simplificación procedimental y flexibilidad inherentes a esta clase de procedimiento, posibilita una mayor concurrencia y, por ende, redunda en mayores posibilidades en la fase de negociación de la que resultará, finalmente, la oferta seleccionada.

En consecuencia, y sin perjuicio de que la adjudicación del contrato de que se trate se realice mediante procedimiento negociado sin publicidad, si un licitador no invitado por el órgano de contratación manifiesta su interés en presentar oferta o la presenta directamente, no resultará ajustado a derecho su rechazo por tal motivo, siempre y cuando ello se produzca en un estado de la tramitación del procedimiento que así lo permita».

Hay que señalar que la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, preveía la publicidad en el perfil del contratante de los procedimientos negociados sin publicidad, como medida complementaria de transparencia en materia de contratación, con objeto de facilitar una mayor concurrencia en la adjudicación de este tipo de contratos:

«Disposición adicional séptima. Transparencia en los procedimientos negociados sin publicidad. Las personas y entidades incluidas en el artículo 3 de esta ley deberán publicar en su perfil del contratante, simultáneamente al envío de las solicitudes de ofertas a las que se refiere el artículo 178.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, , [es decir siempre que sea posible solicitar ofertas]  un anuncio, al objeto de facilitar la participación de otros posibles licitadores. Las ofertas que presenten los licitadores que no hayan sido invitados no podrán rechazarse exclusivamente por dicha circunstancia.»

Sin embargo, esta previsión quedo sin efecto en la modificación efectuada por la disposición final 7 del Decreto-ley 3/2021, de 16 de febrero, por el que se adoptan medidas de agilización administrativa y racionalización de los recursos para el impulso a la recuperación y resiliencia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.