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Improcedencia de solicitar la subsanación cuando se produce una total omisión en la documentación aportada en la oferta, puesto que puede suponer una modificación de la misma
02/09/2015
Fuente
Ministerio de Hacienda
Resolución 744/2015 Tribunal Administrativo Central de Recursos.

«En este punto, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de noviembre de 2014 (ECLI: EU:C:2014:2345) que, en interpretación del artículo 45 de la Directiva 2004/18, vino a concluir que la subsanación en ningún caso puede servir para resolver omisiones cometidas por los licitadores, cuando dicha omisión, a juicio del órgano de contratación, sea esencial. De este modo, señaló en sus párrafos 45 y 46:

45. De ello se deduce que, en circunstancias como las del litigio principal, el artículo 45 de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 2 de ésta, no se opone a la exclusión de un licitador por el hecho de que no haya adjuntado a su oferta una declaración sustitutoria relativa a la persona designada como director técnico en esa oferta. En particular, en la medida en que el poder adjudicador considere que tal omisión no constituye una irregularidad meramente formal, no puede permitir que ese licitador subsane ulteriormente la aludida omisión, cualquiera que sea la forma, tras la expiración del plazo concedido para la presentación de las ofertas.

46. Por lo demás, en tales circunstancias, el artículo 51 de dicha Directiva, que dispone que el poder adjudicador podrá invitar a los operadores económicos a que completen o hagan más explícitos los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos 45 a 50 de la misma Directiva, no puede interpretarse en el sentido de que permite que el poder adjudicador admita cualesquiera rectificaciones de las omisiones que, según lo dispuesto expresamente en los documentos del contrato, deben llevar a la exclusión de éste.”

En el mismo sentido se pronunció en la sentencia también del TJUE de 29 de marzo de 2012 (ECLI: EU:C:2012:191):

37. "En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato.

38. "Además, no se deduce del artículo 2 ni de ninguna otra disposición de la Directiva 2004/18, ni del principio de igualdad de trato, ni tampoco de la obligación de transparencia, que, en una situación de esa índole, el poder adjudicador esté obligado a ponerse en contacto con los candidatos afectados. Por otra parte, éstos no pueden quejarse de que el poder adjudicador no esté sometido a obligación alguna a este respecto, ya que la falta de claridad de su oferta no es sino el resultado del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la misma, al que están sujetos de igual manera que los demás candidatos.”

En el presente caso, la subsanación no puede servir de base para completar las omisiones esenciales cometidas por los licitadores. A diferencia de lo que ocurre con el primer caso, donde los requerimientos exigidos por el pliego sí estaban contenidos en la documentación de la oferta, aunque pudieran existir dudas al respecto, en relación con este segundo incumplimiento no existe en la documentación de la oferta referencia ninguna al mismo, según reconoce el propio recurrente, y por tanto la omisión se convierte en esencial y su aclaración podría suponer una modificación de la oferta, razón por la cual el acuerdo de exclusión resulta conforme a derecho.»