El Tribunal Supremo aborda de nuevo la problemática de composición de una UTE en contrato del servicio de transporte escolar de centros docentes públicos. Se trata de la sentencia STS 4203/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4203 de 23 de julio de 2024.

Una UTE licitadora en el contrato de referencia recurrió ante el TACRC la adjudicación del contrato invocando que la composición de la UTE con 

En Auto de 22 de junio de 2022 por el que se admite el recurso de casación, se precisa que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son: (i) Si el hecho de no haber impugnado los Pliegos que rigen la contratación y que prevén la posibilidad de licitación en UTE, impide constatar al órgano de contratación y posteriormente al órgano jurisdiccional, la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, con fundamento en las características concretas de la composición de la UTE y de la oferta u ofertas que presenta. (ii) Si en el caso de que existan indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia, el órgano de contratación está obligado en aplicación del artículo 57.4 y 57.6 de la Directiva 2014/24, a incoar un procedimiento contradictorio al efecto de excluir a un licitador, previa audiencia del mismo. (iii) Si el artículo 6 del Reglamento 1/2003 exige que los Tribunales, en la revisión jurisdiccional de un acuerdo de adjudicación del contrato, y conforme los artículos 1 y 2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y artículos 1 y 2 Ley de Defensa de la Competencia, excluyan a un licitador cuando aprecien que se han infringido estos artículos por las características de la oferta. 

En la resolución se identifican como normas jurídicas que serán objeto de interpretación los artículos 145.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el artículo 57.4 y 6 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo de 26 de febrero de 2014, los artículos 69.2, 96.4, 132.1 y 3 y 139.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en relación con los artículos 1 y 2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

La UTE demandante alega, entre otras cosas, que: “Considera que las 74 empresas que componían la UTE ( más del 80% de la oferta) no necesitaban acudir en una UTE a cada lote . De hecho en los lotes V1 y V3 solo concurrieron 9 y 11 empresas de las 74 de la UTE, puesto que 63 empresas de la UTE no tenían interés por el lote V1 y 65 no tenían interés en el lote V3 no tenían por que acudir en UTE con las otras empresas que si ofrecieron autobuses, máxime si se tiene en cuenta que solo se requerían 44 autobuses para el lote V1 y 22 en el lote V3”.

El TACRC inadmite el recurso especial y el TSJ de Valencia desestima la demanda por que la recurrente no hubiera debido impugnar los pliegos y concretamente la previsión sobre composición de las UTES licitadoras.

El TS en fundamentos de derecho tercero y cuarto concluye:

“Por esa razón es claro que la no impugnación de los pliegos no impedía formular ante la Sala de instancia la cuestión de si una concreta UTE constituía un fraude anticompetitivo, porque no se trataba de si las UTES debían o no ser aceptadas en ese concreto concurso, que es lo único que podrían las recurrentes haber impugnado en los pliegos, sino si una concreta UTE y su oferta presentada al amparo de tal posibilidad constituían un fraude al derecho de la competencia. El examen y contestación de dicha alegación hubiera requerido un examen de los indicios aportados por la parte y una respuesta sobre el carácter fraudulento desde el punto de vista de la competencia que se le imputaba a la UTE Valencia 16. En la medida en que dicha valoración supone un examen de los indicios fácticos aportados por la empresa recurrente sobre los que nada ha dicho la sentencia recurrida, procede retrotraer las actuaciones para que la Sala de instancia examine y se pronuncie sobre tales hechos, que resulta inadecuado examinar y valorar en primera instancia en esta sede. 
CUARTO.- Sobre las preguntas de interés casacional. A tenor de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho hemos de responder a la primera pregunta de interés casacional en el sentido de que la no impugnación de los pliegos que rigen una contratación pública en los que se admite la concurrencia de UTEs no impiden constatar al órgano de contratación ni luego, en su caso, a los órganos jurisdiccionales, la existencia de una infracción del derecho de la competencia con fundamento en las características particulares de la composición y ofertas de una concreta UTE”.

Reproducimos finalmente la previsión del art. 132.3 LCSP y 150.1 tercer párrafo:

132.3

“3. Los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia. Así, tanto ellos como la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o, en su caso, los órganos consultivos o equivalentes en materia de contratación pública de las Comunidades Autónomas, y los órganos competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el artículo 44 de esta Ley, notificarán a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación”.

150.1 LCSP.

“En los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren cualquiera de las entidades sujetas a la presente ley, si se apreciasen indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación en tramitación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, el órgano de contratación, de oficio o a instancia de la mesa de contratación, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente con el fin de que, en el plazo de 20 días hábiles, emita un informe sobre el carácter fundado o no de tales indicios.”

Puede accederse al texto íntegro de la sentencia aquí.