En la extensa Resolución del OARC nº 157/2023 de 11 de agosto que resuelve diferentes motivos de recurso, se aborda en uno de ellos la cuestión de las funciones de la mesa de contratación cuando recibe un informe técnico externo, es decir, de una empresa privada no perteneciente a la Administración Pública, que ha valorado y puntuado, según las instrucciones recibidas, las ofertas de las empresas licitadoras en aplicación de criterios de adjudicación basados en juicio de valor.

Efectivamente, diferentes artículos de la LCSP refieren la posibilidad que la mesa de contratación pueda requerir informes técnicos para realizar la evaluación de las ofertas como son los arts. 146.2.b); 150.1,157.5 o 326.5. El art. 157.5 dice:

“5. Cuando para la valoración de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el órgano competente para ello podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos. Igualmente, podrán solicitarse estos informes cuando sea necesario verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas del pliego. También se podrán requerir informes a las organizaciones sociales de usuarios destinatarios de la prestación, a las organizaciones representativas del ámbito de actividad al que corresponda el objeto del contrato, a las organizaciones sindicales, a las organizaciones que defiendan la igualdad de género y a otras organizaciones para la verificación de las consideraciones sociales y ambientales”.

El OARC en la resolución referida estima (entre otros motivos) la alegación de la empresa recurrente que la mesa de contratación ha incumplido su función de valorar las proposiciones al asumir sin razonamientos ni observaciones adicionales un informe técnico externo. Dice el OARC (la negrita es nuestra):

“1) En síntesis, y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver la sentencia de 13/3/2013, nº 100/201 (sic), ECLI:ES:TS:2013:1463 y todas las que en ella se citan), el recurso a un asesoramiento externo no puede suponer asumir sin más la valoración hecha por una empresa contratada al efecto, dando por buena su valoración, pues si así aconteciera sería de apreciar un incumplimiento por la Mesa de Contratación, de la función de valorar las ofertas que le corresponde como propia e indelegable. En este sentido, la discrecionalidad técnica se justifica por tratarse de la decisión adoptada por un órgano compuesto por personas que forman parte de la Administración y poseen conocimientos técnicos en la materia de que se trate, lo que ofrece unas garantías de objetividad e imparcialidad que no concurren en una entidad privada. Por esa razón, es la Mesa el órgano que valora las ofertas para seleccionar la más idónea; en cambio, cuando la valoración la realiza directamente una entidad privada, cuya competencia técnica puede ser indiscutible, pero que carece de las notas de objetividad e imparcialidad que es propia de la Mesa, faltan los fundamentos sobre los que se asienta la presunción de acierto.

2) En este caso consta en el Acta de la Mesa que contiene la propuesta de adjudicación que el órgano colegiado se limita a reproducir literalmente las conclusiones del informe técnico y a manifestar que lo “hace suyo”, sin que conste ninguna valoración propia, lo que es insuficiente para satisfacer los requisitos jurisprudenciales señalados en el apartado 1) anterior”.

Mantiene criterio diferente el TACRC en Resolución 1131/2019 de 7 de octubre que asume sin objeción la circunstancia que en una licitación la mesa de contratación haga suyo el informe técnico fundamentando que dicha asunción no desmotiva la decisión ya que puede entenderse que existe una motivación in alliunde:

“Como consta dentro del expediente, el informe técnico resulta suficientemente preciso en cuanto a la determinación de los distintos criterios y la valoración concedida a cada uno, dentro de los límites del Pliego. Así pues, el órgano de contratación lo único que hace es basar su decisión en el contenido del informe técnico recabado para tal fin, constituyendo así, una motivación “ in aliunde ” de la propuesta de resolución adoptada por la Mesa, que luego hace suya el órgano de contratación, que no merece reproche alguno por parte de este Tribunal”. También, por ejemplo, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución núm. 195/2023 de 18 de mayo, no plantea problema que la mesa de contratación haya “tomado en razón el informe técnico” afirmando que, “Ese informe completo, y no el párrafo transcrito, es el fundamento del acuerdo de la Mesa, motivación “in aliunde” o por remisión y que se incorpora íntegro al propio acuerdo de la Mesa de Contratación de fecha 21 de febrero.”

La resolución del OARC cita como fundamento de su decisión la sentencia del Tribunal Supremo 100/2013.La jurisprudencia del TS sobre la cuestión que nos ocupa es amplia y dilatada en el tiempo mayoritariamente vinculada a los concursos de concesión de emisoras de radiodifusión y televisión digital.

En la Sentencia de 7 mayo 2004, recurso núm. 651/2000, RJ 2004\4254, se realiza esta definición que hemos destacado en negrita: “Esos Informes Técnicos cumplen, pues, una función de asesoramiento que está destinada a contribuir a formar la voluntad que ha de plasmarse en el acto de adjudicación, ofreciendo a los órganos administrativos que intervienen en la adopción de esa decisión unos conocimientos especializados que no poseen y les son imprescindibles”.

Una serie de sentencias del TS dictadas en el año 2012 (antes de la promulgación de la LCSP-2017) en relación con convocatorias de concesión de emisoras de radio o televisión digital expresan un criterio sobre las funciones de la mesa de contratación en relación con los informes técnicos externos que a mi juicio responden a circunstancias concretas de los casos enjuiciados y la normativa de la época y que, tras la entrada en vigor de la LCSP no pueden considerarse adecuadas al texto legal.

Las Administraciones Públicas cuando requieren informes técnicos para la valoración de las ofertas es porque no saben, no tienen conocimiento técnico suficiente para la valoración de esas ofertas. El informe técnico no es un complemento para reforzar el propio criterio de la Administración sino la sustitución de la mesa que no alcanza a tener conocimientos para una adecuada valoración de las ofertas.

Las Administraciones locales, algunas autonómicas e incluso en determinadas licitaciones la propia Administración General del Estado acuden al informe técnico porque en el seno de la organización no hay conocimiento suficiente. Ello tendrá que ver con la propia descapitalización humana de las Administraciones Públicas, a los avances tecnológicos y a un conocimiento cada vez más hiperespecializado.

De hecho, la propia LCSP ha creado en los procedimientos abierto o restringido al “Comité de expertos” u “Organismo técnico especializado” cuando los criterios de juicio de valor suponen la puntuación mayoritaria. En ese supuesto la mesa de contratación no valorará los criterios de adjudicación basados en juicio de valor (art. 146.2.a) LCSP). Cuando los criterios de juicio de valor no superan el 50% de la puntuación actúa la mesa de contratación.

No hay estadística en este sentido pero sería interesante tenerla acerca de qué porcentaje las adjudicaciones de contratos públicos han contado con un informe técnico externo de valoración de ofertas pero me atrevo a adelantar que una inmensa mayoría de las concesiones de obras y de servicios, de contratos de suministros y servicios con componentes tecnológicos especializados, en el ámbito de los recursos energéticos o logísticos complejos etc. se adjudican a partir del criterio de un informe técnico externo.

No se le puede exigir a la mesa que, cuando se ha designado una empresa externa que ha realizado un informe técnico, debe además hacer su propia valoración de las ofertas aplicando los criterios de juicio de valor y que no es suficiente tras la lectura y análisis de un informe externo, que “asuma”, “haga suyo” o “ratifique” dicho informe sino que debe expresar sus propias consideraciones. Lisa y llanamente la mesa no puede valorar las ofertas y si pudiera hacerlo no debería haber gastado dinero público en contratar una consultoría externa.

De esa situación se ha impregnado seguramente la propia LCSP y el art 326.5 LCSP prevé: “Las Mesas de contratación podrán, asimismo, solicitar el asesoramiento de técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del contrato. Dicha asistencia será autorizada por el órgano de contratación y deberá ser reflejada expresamente en el expediente, con referencia a las identidades de los técnicos o expertos asistentes, su formación y su experiencia profesional”.

El TACRC en Resolución 934/2023 de 13 de julio realiza un análisis del art. 326.5 LCAP muy interesante: “A juicio del Tribunal el párrafo trascrito supone una evolución sustancial de la LCSP en lo que se refiere a la admisión de asesoramientos externos. Si en la legislación precedente tal asesoramiento, por así decirlo, actúa extramuros del procedimiento (de forma que la Mesa de Contratación no pueda limitarse a incorporar el producto de aquel al procedimiento, sin perjuicio de que pueda utilizarlo para formar su juicio), en la legislación vigente el asesoramiento externo se incorpora al procedimiento (en tanto es autorizada por el órgano de contratación y reflejada expresamente en el expediente, con identificación de los técnicos que hayan de verificarlo), de forma que el producto de su actuación (el informe técnico) puede ser asumido por la mesa de contratación como propio, sin ulteriores actuaciones”.

Hay que encontrar un equilibrio.

Partiendo de la jurisprudencia y de la normativa vigente/LCSP 2017 creo que podemos sacar estas conclusiones operativas:

1. No se trata tanto de establecer qué expresión gramatical es la satisfactoria para entender que la mesa de contratación ha ejercido sus funciones adecuadamente para la valoración de ofertas sino analizar qué actuaciones se han llevado a término para la recepción y análisis del informe técnico externo.
2. La mesa de contratación debe haberse reunido expresamente constando en el acta de la reunión correspondiente que se ha procedido a la lectura del informe técnico y reflejando en la propia acta si es el caso las explicaciones del informe efectuadas en la reunión por parte de la empresa o profesional encargados de su elaboración y la mesa debe verificar que dicho informe técnico se ajusta a la aplicación de los criterios de adjudicación y no incurre en incoherencias, errores o cualquier otro desajuste con respecto al pliego según su mejor saber y entender.
3. Después de ese análisis, puede ser suficiente expresar y hacer constar en el acta de la reunión de la mesa de contratación un “acuerdo” o “toma de razón del mismo”. Como afirma la STS de 16 de octubre de 2006, recurso 2796/2003: “Es posible, por ello, una motivación por remisión a un informe técnico aceptado por la Mesa de Contratación siempre que su contenido cumpla aquellas exigencias y se incorpore bien a la decisión o se produzca una plena identificación con notificación expresa de su contenido al afectado a fin y efecto de que pueda conocer las razones de la exclusión”.
4. La mesa de contratación debe contar al menos con un vocal con los adecuados conocimientos para entender, aunque sea básicamente, un informe técnico externo en relación con el objeto contractual que se licita y sus prescripciones técnicas. Ese o esos vocales son los que deben requerir las explicaciones si es necesario a los autores del informe para alcanzar una comprensión crítica del mismo y verificar su adecuación al pliego y su motivación todo ello hasta el conocimiento que su formación alcance.
5. No creo que deba exigirse como causa de anulabilidad de no hacerlo que el pliego anticipe que la valoración de ofertas pueda hacerse mediante informe técnico externo ya que, siendo recomendable hacerlo, es una facultad de la mesa de contratación solicitar dicho informe externo en el ejercicio de sus funciones. Deberán cumplirse los requisitos del art. 326 LCSP: dejar constancia en el expediente de dicha designación e identificar claramente quienes realizarán esos informes técnicos, la formación profesional y experiencia que poseen y el objeto del encargo.
6.  El Informe técnico debe acompañarse al acta de la reunión de la mesa que efectúe la propuesta de adjudicación, debe publicarse en la Plataforma (art. 63 LCSP). En definitiva, constituye la motivación del acto de adjudicación. Así lo considera la STS de 18 de julio de 2012, recurso de casación 5128/2008, FJ 13º.

Puede accederse al documento íntegro de la Resolución del OARC aquí.