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La adjudicación de un contrato no puede someterse a una condición resolutoria que liga la eficacia del contrato al resultado de la impugnación contencioso-administrativa de una licitación anterior sobre el mismo servicio
02/09/2015
Fuente
Navarra.es
Acuerdo 35/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra.

"…procede analizar la viabilidad jurídica de una cláusula que establece una condición resolutoria del contrato en los siguientes términos":

Cláusula 29 PCAP:

“La adjudicación que se derive de este pliego de condiciones estará vigente mientras el Tribunal Contencioso administrativo de Navarra resuelva el recurso interpuesto contra la adjudicación de la gestión de este servicio y siempre que dicha resolución falle en contra de este Ayuntamiento de Huarte. En caso contrario, si la sentencia dictada falla a favor del Ayuntamiento de Huarte, tendrá validez el pliego de condiciones y la adjudicación del expediente administrativo CONTR/ABIERTO/2014/1”.

Pues bien, ciertamente, como señala la reclamante, la entidad contratante ha regulado una condición resolutoria del contrato en virtud de la cual somete su eficacia, en principio, a un suceso futuro e incierto como es el sentido del fallo de la sentencia que en su día se dicte en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la misma reclamante frente a un acuerdo anterior de este Tribunal (Acuerdo 43/2014, de 6 de octubre) por el que se anuló la adjudicación el contrato de “Servicio en el Centro de Primer Ciclo de Educación Infantil de 0-3 años del Ayuntamiento de Huarte” efectuada mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Huarte, de 27 de agosto de 2014.

La parte reclamante sostiene que en nuestro ordenamiento jurídico no existe previsión legal alguna que permita realizar la adjudicación de un contrato de asistencia con una condición resolutoria, lo cual resultaría contrario al principio de seguridad jurídica que ampara al contratista para conocer de manera previa el período mínimo en el que va a prestar el servicio.

El Ayuntamiento de Huarte, por su parte, no sólo defiende, con base al principio de libertad contractual, la legalidad de la cláusula cuestionada, al reconocer, al amparo del artículo 45 LFCP, la potestad de las entidades contratantes para incluir, en el ámbito de la contratación pública y en el ejercicio de su potestad discrecional, todas las estipulaciones que estimen convenientes, sin más límite que el respeto a la normativa de aplicación, sino que, además, considera que la inclusión de la citada cláusula en los PCAP era obligada por razones de interés público, al efecto de informar de una situación jurídica precedente que podría tener efectos sobre el contrato a adjudicar, evitando así cualquier reclamación o daño que pudiera interponerse al respecto. Considera, además, que las sentencias deben, en su caso, cumplirse y el eventual adjudicatario tiene la misma seguridad jurídica en cuanto al plazo que con las prórrogas.

De este modo, la entidad contratante liga la suerte del contrato licitado al resultado de la impugnación contencioso-administrativa de otra licitación anterior sobre el mismo servicio, que pese a ser anulada por este Tribunal y denegarse la suspensión de dicho acuerdo mediante Auto de 17 de abril de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, viene siendo gestionado por la empresa adjudicataria del contrato anulado.

Pues bien, de las señaladas consideraciones se adivina que las razones aducidas por la entidad contratante no son admisibles.

En primer lugar, porque el contrato cuya validez está sometida a la resolución del orden contencioso-administrativo, que es al que se pretende vincular la eficacia del ahora licitado, tenía, como sostiene la reclamante, la vigencia de un año, desde el 1 de septiembre de 2014 al 1 de septiembre de 2015, si bien prorrogable hasta un máximo de 4 años.

Por ello, licitándose el nuevo contrato a partir del 1 de septiembre de 2015, no se aprecia ningún conflicto temporal entre uno y otro porque, en el peor de las casos, si se determinara judicialmente la legalidad de la licitación impugnada, ningún perjuicio resultaría a la empresa que resultó adjudicataria por la razón ya expuesta de que es la que está gestionando tal contrato, aún sin cobertura legal alguna.

Siendo así, en dicho caso, únicamente podría quedar afectada la potencialidad de la prórroga del contrato hasta el máximo de 4 años establecido, supuesto que exigiría el mutuo acuerdo de ambas partes, la entidad contratante y la adjudicataria del contrato declarado válido, lo que no se concilia con ningún derecho de la contratista a mantenerse en el contrato hasta el máximo de 4 años máximos autorizados.

En dicha tesitura, decae la justificación ofrecida por la entidad contratante para avalar la cláusula cuestionada ya que de no ser así se estaría admitiendo la inclusión en los PCAP de una cláusula que somete la eficacia de un contrato a la voluntad unilateral de la propia entidad contratante.

Dicho de otro modo, la inclusión de la cláusula examinada permite a la entidad contratante, llegado el momento, elegir al contratista que ha de gestionar el contrato para el caso de que resulte adjudicataria una empresa distinta a la que actualmente presta el servicio.

Pero es que, además, en contra de lo que sostiene la entidad contratante, no es cierto que la inclusión de dicha cláusula permitiría salvaguardar la posibilidad de una reclamación por parte de la contratante que se viera apeada del contrato cuando el artículo 125.2 LFCP, relativo a los efectos de las resolución del contrato, determina que “El incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte de la Administración determinará, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista”.

Por tanto, resultando concluyente que no existen razones de interés público que motiven la inserción de la cláusula en los PACP, se impone la necesidad de determinar si la regulación de la condición resolutoria impuesta por la entidad adjudicataria en los PCAP puede ser admitida legalmente bajo el paraguas de la libertad contractual que la legislación contractual otorga a las entidades contratantes.

En todo procedimiento de licitación se deben fijar previamente los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes, en sus aspectos jurídicos, administrativos y económicos, que se denominan pliegos de cláusulas administrativas particulares (artículo 45.1 LFCP), que, conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS de 21 de mayo 2001), son para las partes la ley del contrato y rigen tanto el procedimiento de adjudicación como la posterior ejecución del mismo.

El artículo 121 LFCP señala que los contratos se extinguirán por cumplimiento o resolución, regulándose como supuestos de la misma las causas relacionadas en el artículo 124 de la misma norma, entre las que incluye en su letra l) las que se establezcan expresamente en el contrato.

Siendo una condición que forma parte del régimen jurídico del contrato, resulta aplicable el artículo 1255 del Código Civil, referido a los pactos, cláusulas y condiciones del contrato, que señala que “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”, supuestos que limitan la prerrogativa de la entidad contratante para regular las estipulaciones que tenga por conveniente.

Asimismo, la Administración, conforme establece el artículo 103 de la Constitución, debe servir con objetividad los intereses generales y actuar siempre con buena fe y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, lo que le exige respetar el procedimiento regulado y respetar las garantías de los contratistas, lo que no ocurre cuando se incluye en un contrato una ilegal o abusiva.

En este sentido, el artículo 1256 del Código Civil prohíbe que la validez y el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de una de las partes contratantes.

Pues bien, en dicho marco se constata que la cláusula que pretende hacer valer la entidad adjudicataria resulta ilegal porque haría depender el cumplimiento del contrato de la propia voluntad de la entidad contratante, según se ha advertido. Pero además, mantener dicha cláusula dentro de los PCAP significaría desnaturalizar la relación jurídica inicialmente suscrita y, además, hacerlo en perjuicio del contratista, toda vez que constituyendo el plazo de duración del contrato un elemento esencial del mismo, la modificación incierta de dicho plazo constituye una modulación de la oferta económica de los licitadores, lo que determina tanto una falta a la transparencia de la licitación como un desequilibrio de las prestaciones del contrato.

Así es, pues estipulándose la imprevisibilidad del plazo de duración del contrato, se sustrae a los futuros licitadores de la posibilidad de conocer toda la información que requieren conocer para formular sus ofertas, entre ella el plazo de duración del contrato licitado a partir del cual pueden determinar la carga económica que resulta del mismo, lo que supone una vulneración del principio de transparencia, en contra de lo que establece el artículo 21.1 LFCP, “Las entidades sometidas a la presente Ley Foral otorgarán a los contratistas un tratamiento igualitario y no discriminatorio y actuarán con transparencia, interpretando las normas atendiendo a tales objetivos y respetando la doctrina dictada a tal fin por la jurisprudencia comunitaria”.

Pero, además, llegado, en su caso, el momento de resolver el contrato, se produciría un desequilibrio en el sinalagma contractual en perjuicio del contratista que gestione el servicio, quien vería que las condiciones finales del contrato no se ajustan a las iniciales que tuvo en cuenta para formular su oferta, desfigurando el contenido de la relación contractual, lo que permite calificar la cláusula, además de ilegal, de abusiva.