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La clasificación de ofertas cuando la realiza el propio órgano de contratación es susceptible de recurso especial
12/05/2021
Resolución 421/2021 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha venido considerando como acto de tramite no cualificado y por tanto no susceptible de recurso especial, aquel por el que se clasifican las ofertas, independientemente de que fuera un acto de la mesa de contratación o del órgano de contratación, como ejemplo reciente y claro de esto último se puede citar la Resolución 550/2020.

A partir de la resolución 174/2021, cambia de criterio y entiende que es susceptible de recurso la clasificación de ofertas cuando la realiza el propio órgano de contratación, criterio que consolida en esta nueva resolución.

Argumenta el Tribunal:

«Tanto el informe del órgano de contratación como el escrito de alegaciones de la empresa adjudicataria consideran que el recurso debe inadmitirse toda vez que el acto no es recurrible, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.2.b) LCSP, pues no decide directa o indirectamente sobre la adjudicación, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, o produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Este Tribunal debe pronunciarse, por tanto, en primer lugar, sobre la concurrencia o no de la causa de inadmisión prevista en el artículo 55, c): “c) Haberse interpuesto el recurso contra actos no susceptibles de impugnación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44”, pues su existencia determinaría la imposibilidad de pronunciarnos sobre el fondo del asunto.

Así las cosas, resulta que el objeto del presente recurso es la Acuerdo de 30 de septiembre de 2020 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Toledo por el que se clasifica a los cinco licitadores admitidos en el procedimiento y, asimismo, se requiere determinada documentación al clasificado en primer lugar -LOKIMICA, S.A.-, propuesto como adjudicatario.

Pues bien, se plantea si en este caso, el acto recurrido está o no comprendido entre los previstos en el artículo 44.2.b), que cita como actuaciones susceptibles de recurso:

“b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149”.

La cuestión se plantea de forma especial en este caso, frente a los que habitualmente se vienen considerando actos de trámite no cualificados, no susceptibles, por tanto, de recurso especial, porque en este caso el acto de clasificación emana del órgano de contratación.

Este Tribunal viene considerando reiteradamente que los actos de la mesa de contratación por los que valora las ofertas, las clasifica por orden decreciente de puntuaciones obtenidas y eleva propuesta de adjudicación a favor de la mejor posicionada con arreglo a las puntuaciones obtenidas son actos de trámite, puesto que no resuelven el procedimiento de adjudicación, y no son cualificados, porque todos ellos son susceptibles de variación por el órgano de contratación, pues puede rechazar la valoración y la clasificación efectuada y, por ello, la propuesta de adjudicación, motivo por el que no reúnen los requisitos determinados en la norma para serlo, esto es, que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En consecuencia, el recuso especial contra ellos no es admisible. En ese sentido nos hemos pronunciado en múltiples resoluciones, por todas, en la Resolución 404/2016, de 20 de mayo.

No obstante, es lo cierto que en este caso concurren circunstancias diferenciadoras que impiden aplicar el criterio expuesto de inadmisión del recurso especial interpuesto contra el acuerdo del órgano de contratación de fecha 30 de septiembre de 2020, por la que clasifica las ofertas.

La resolución recurrida de 30 de septiembre de 2020 es un acto del órgano de contratación que clasifica las ofertas y al emanar del propio órgano de contratación, consideramos que sí decide indirectamente sobre la adjudicación, en concreto, sobre a favor de qué licitador ha de efectuarse, previo cumplimiento de lo determinado en el artículo 150.2, determinación que se la hace a sí mismo dicho órgano, lo que excluye, en principio, la posibilidad de que el órgano de contratación se separe de su propia declaración de voluntad, que es lo que determina que esa misma clasificación realizada por la mesa no se considere acto de trámite cualificado.

A partir de la Resolución del Recurso 1077/2020 (Resolución 174/2021), este Tribunal considera que la clasificación realizada por el órgano de contratación decide indirectamente la adjudicación, por lo que, en base al artículo 44.2.b) LCSP, se trata de un acto de trámite cualificado, susceptible de recurso especial en materia de contratación.

Por lo expuesto, y con fundamento en el principio pro actione, consideramos que el acto recurrido sí es un acto de trámite cualificado, susceptible de recurso especial con arreglo al artículo 44.2, b, de la LCSP, por concurrir en él una o varias de las circunstancias determinadas en dicho precepto. En consecuencia, el recurso debe ser admitido.»