• Más información: Resolución 100/2018, de 13 de agosto, de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi. - Descargar PDF

Esta Resolución analiza si la Disposición adicional cuarta de la LCSP, que acota la posibilidad de reserva de determinados contratos o determinados lotes a los centros especiales de empleo “de Iniciativa Social”, dejando al resto de Centros Especiales de Empleo sin la posibilidad de acceder a tales contratos, es contraria al sentido y finalidad de la Directiva 2014/24/UE, pues según alega el recurrente, este inciso introduce una limitación que restringe el acceso al empleo del personal con discapacidad perteneciente a Centros Especiales de Empleo que no reúnan las condiciones del art. 43.4 del TRLGDPD y vacía de contenido las figuras de tales Centros Especiales de Empleo.

«La pretensión del recurrente es que se elimine de las tres cláusulas impugnadas el requisito de que los Centros Especiales de Empleo que participen en el procedimiento de adjudicación sean de iniciativa social; además, en el supuesto de que se considere necesario para resolver el recurso, propone que se plantee una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la correcta transposición del art. 20 de la Directiva 2014/24.

La recurrente no discute que las cláusulas impugnadas se ajustan al contenido de la Disposición adicional cuarta de la LCSP, sino que considera que la transposición del citado art. 20 de la Directiva 2014/24 se ha efectuado de forma incorrecta, rebasando el margen de discrecionalidad que este precepto permite, pues restringe la reserva del contrato a un tipo concreto de Centros Especiales de Empleo, los de iniciativa social, en detrimento de los de iniciativa empresarial, sin que exista justificación para este efecto discriminatorio y con daño a la libre competencia.

b) Los términos del debate jurídico

En síntesis, y dado que, como ambas partes reconocen, los pliegos impugnados se ajustan a la normativa nacional (Disposición Adicional Cuarta de la LCSP), la única argumentación legal que podría llevar a la estimación del recurso sería considerar, como pide CONACEE, que la aplicación de dicho precepto debe desplazarse en favor del efecto directo del artículo 20 de la Directiva 2014/20/UE, lo que permitiría el acceso al contrato a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa empresarial. En su caso, la recurrente invita al OARC / KEAO a que, si lo cree necesario, plantee una cuestión prejudicial ante el TJUE (artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) para materializar el efecto directo invocado y, en consecuencia, el éxito del recurso.

Para determinar la viabilidad de la argumentación del recurrente, este OARC / KEAO debe, en primer lugar, verificar si el citado artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE satisface los requisitos para gozar de efecto directo, cuestión que se analiza en la letra c) siguiente.

c) Sobre el posible efecto directo del artículo 20 de la Directiva 2014/54/UE

La naturaleza, alcance y requisitos del efecto directo fueron analizados en el documento “Los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público”, elaborado por los órganos y tribunales administrativos de recursos contractuales.

(…) A juicio de este OARC/KEAO, el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE no establece un mandato claro e incondicionado, se trata de una posibilidad de transposición (“podrá”) que el estado miembro puede o no ejercer, de tal modo que la opción de no incorporar este contenido (que supone una excepción al principio general del libre acceso a la contratación de todos los operadores económicos capacitados con independencia de su forma o características legales u organizativas) no hubiera merecido los reproches o consecuencias jurídicas de una transposición incorrecta. Con más razón, una vez tomada la opción de transposición, el legislador goza de un margen de discrecionalidad a la hora de definir y concretar en el derecho interno lo que se entenderá por “operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas”. La existencia de dicho amplio margen descarta que nos hallemos ante un mandato preciso, claro e incondicionado merecedor de efecto directo.

También se ha de descartar que en la transposición se hayan traspasado los límites del margen de apreciación del que dispone el estado miembro. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el Considerando 36 de la Directiva 2014/24, al justificar la razón de esta reserva de contratos a favor de determinadas entidades se refiere expresamente a “empresas sociales”; concepto que carece en el Derecho de la Unión Europea de una definición unívoca que deban respetar en todo caso los Ordenamientos nacionales y al que las distintas tradiciones lingüísticas, culturales y jurídicas de los países miembros han asignado significados diferentes. Así, la Comisión Europea ha propuesto, en el documento “Iniciativa en favor del emprendimiento social” (COM(2011) 682 final), una descripción basada en principios comunes a la mayoría de los Estados miembros, cuya diversidad de opciones políticas, económicas y sociales quiere respetar; de hecho, señala que tales principios comunes, similares por cierto a los ahora recogidos en el TRGLDPD, aluden a los operadores (i) para los cuales el objetivo social de interés común es la razón de ser de la acción comercial, que se traduce a menudo en un alto nivel de innovación social, (ii) cuyos beneficios se reinvierten principalmente en la realización de este objetivo social y (iii) cuyo modo de organización o régimen de propiedad, basados en principios democráticos o participativos u orientados a la justicia social, son reflejo de su misión.

Finalmente, señalar que no caben ser estimadas las alegaciones de que la reserva efectuada a favor de los centros especiales de empleo de iniciativa social es discriminatoria y contraria a la competencia, ya que el propio Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE lo considera un instrumento necesario para garantizar la igualdad de oportunidades.

Por todo ello, no cabe entender que el artículo 20.1 goce del efecto directo que invoca el recurrente, que pretende que dicha norma impone la consideración de que necesariamente deben incluirse en el ámbito de la norma de transposición las empresas de inserción de iniciativa empresarial.»

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Publico en las Resolución 202/2018 con cita de la Resolución 100/2018 del Órgano de Recursos Contractuales de Euskadi.