La Disposición adicional cuarta de la LCSP, exige que se materialice la reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción. Esta previsión ha presentado en su aplicación práctica una cierta conflictividad sobre la exclusión de esta reserva de los Centros Especiales de Empleo que no son de iniciativa social y, recientemente, se ha suscitado si la reserva tiene que ser a favor de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y empresas de inserción, indistintamente.
Sobre la reserva de contratos a Centros Especiales de Empleo «de iniciativa social», categoría que incluyó la LCSP mediante la modificación del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013), se han pronunciado los órganos de recurso especial admitiendo que la reserva exclusiva a centros especiales de empleo de iniciativa social no conculca la Directiva. Así, entre otras, las resoluciones 202/2018 del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, 860/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y 100/2018 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Esta última resolución señala que:
«A juicio de este OARC / KEAO, el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE no establece un mandato claro e incondicionado, se trata de una posibilidad de transposición (“podrá”) que el estado miembro puede o no ejercer, de tal modo que la opción de no incorporar este contenido (que supone una excepción al principio general del libre acceso a la contratación de todos los operadores económicos capacitados con independencia de su forma o características legales u organizativas) no hubiera merecido los reproches o consecuencias jurídicas de una transposición incorrecta. Con más razón, una vez tomada la opción de transposición, el legislador goza de un margen de discrecionalidad a la hora de definir y concretar en el derecho interno lo que se entenderá por “operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas”. La existencia de dicho margen descarta que nos hallemos ante un mandato preciso, claro e incondicionado merecedor de efecto directo».
Sin embargo, el tema no está cerrado, pues la Resolución 100/2018 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi —y la Resolución 129/2018 del mismo órgano, de contenido similar― está recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y pendiente de sentencia en estos momentos. En relación con el tema que nos ocupa, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco planteo una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-598/19) para que se pronuncie sobre:
«Si el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación debe interpretarse en el sentido de que el alcance subjetivo de la reserva previsto por el mismo no puede ser delimitado en términos que excluyan de su ámbito de aplicación a empresas u operadores económicos que acrediten el requisito de que, al menos, el 30 % de sus empleados sean personas discapacitadas y cumplan la finalidad u objetivo de integración social y profesional de esas personas, mediante la fijación de requisitos adicionales relacionados con la constitución, carácter y fines de dichos sujetos, con su actividad o inversiones, o de otra clase».
Es posible que la cuestión prejudicial se resuelva en breve y este tema quede zanjado.
Por otro lado, hasta el momento, se entendía que el órgano de contratación gozaba de discrecionalidad a la hora de reservar un determinado contrato solo a Centros Especiales de Empleo o solo a empresas de inserción, o a ambas categorías indistintamente, obviamente justificando en el expediente su decisión. Sin embargo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la resolución 1298/2020 sienta el criterio de que no cabe que la reserva al amparo de la Disposición adicional cuarta de la LCSP lo sea exclusivamente a favor de centros especiales de empleo de iniciativa social. El Tribunal sin apenas argumentación concluye que los destinatarios de la reserva han de ser no sólo los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, sino también las empresas de inserción, y anula el apartado del PCAP en cuanto a que solo contempla a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y ordena modificarlos al objeto de permitir asimismo la participación en la licitación de las empresas de inserción.
Habrá que esperar nuevos pronunciamientos para ver si se mantiene este criterio que por otra parte, no parece que sea conforme con el tenor literal de la LCSP, ya que la Disposición adicional cuarta no es concluyente en el sentido que interpreta el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y, por otro lado, la aplicación de la reserva en los contratos con lotes que regula el articulo 99 LCSP «de conformidad» con la mencionada disposición adicional señala expresamente que se podrá reservar alguno o algunos de los lotes a Centros Especiales de Empleo «o» a empresas de inserción « o» en el marco de programas de empleo protegido.
