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Las fórmulas de valoración del precio que disminuyen la relevancia de la valoración global de las bajas económicas que superen un determinado umbral son contrarias al artículo 150.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
12/02/2016
Resolución 4/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
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«En el análisis de la adecuación al artículo 150.2 de la Cláusula 15 del Pliego ha de partirse de admitir que, en efecto, al disminuir la relevancia en la valoración global de las bajas económicas que superen la cifra de baja considerada razonable por el órgano de contratación, fijada en el cuadro de características como x1, se produce un efecto homogeneizador de la puntuación que se atribuirá por la oferta económica, dado que se otorga una valoración relativa mucho mayor al tramo por debajo de x1 que disuadirá bajas adicionales, lo que tiene como efecto global que los criterios de valoración técnica no automática adquieren una relevancia relativamente mayor, pudiendo pasar a ser los decisivos con independencia de la ponderación formal que se les atribuya nominalmente en el Pliego. Dicho de otro modo, mediante la utilización de la fórmula de valoración establecida en la Cláusula 15 se induce la oferta en torno al valor x1 y se propicia que sean los criterios de valoración no automática los determinantes de la adjudicación.

Con ello, aunque formalmente se respete la ponderación establecida en la Cláusula 17, se homogeneiza la valoración de la oferta económica, lo que desplaza hacia los criterios de valoración técnica no automática el fundamento de la adjudicación, en contra de la finalidad de dicha Cláusula 17 y, sobre todo, de la que inspira el artículo 150.2 párrafo segundo TRLCSP, que de este modo resulta eludida.

Cabría razonar, como implícitamente sugiere el informe del órgano de contratación, que el artículo 150.2, párrafo segundo, TRLCSP no impide de modo absoluto que sean los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor los determinantes de la adjudicación, sino que se limita a señalar que cuando lo sean “deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.” Por ello, si resultara ajustado a la ley que el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares intente disuadir a través de los criterios de adjudicación las bajas económicas anormales o temerarias en las ofertas, dejando de valorarlas o disminuyendo significativamente su valoración a partir del límite de la baja considerada a priori razonable, bastaría con recurrir a la apreciación de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor, que pueden haber adquirido en la práctica una preponderancia, por comité de expertos u organismo técnico especializado para que formalmente quedara salvado el inconveniente y asegurada la observancia del artículo 150.2, párrafo segundo TRLCSP.

Esta interpretación sería sin embargo contraria a la literalidad de la ley, a su sistemática y, sobre todo, a su finalidad.

Noveno. En primer lugar, el propio artículo 150.2, párrafo segundo, no sólo impone la valoración por comité de expertos u órgano especializado de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor cuando se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a aquellos otros cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, sino que parte de establecer como regla general la de que “En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.”

Esta es la regla general, de modo que el establecimiento de fórmulas que pongan en cuestión la preponderancia de los criterios de valoración automática frente a aquellos cuya valoración requiere un juicio de valor, como es el caso, es contrario al artículo 150.2, párrafo segundo, que no habla de ponderación, sino de “preponderancia”, que podría quedar excluida aun manteniendo la ponderación formal de los criterios de valoración automática.

Décimo. Pero además, el tratamiento de las bajas anormales o temerarias ha de seguir los criterios y procedimientos establecidos en el artículo 152 TRLCSP y aunque los Pliegos puedan establecer elementos o referencias para su identificación, no son los criterios de adjudicación el instrumento idóneo para disuadir bajas anormales o temerarias. Lo que por otra parte se corresponde con la finalidad de los preceptos legales que inciden en la materia que, por una parte, pretenden identificar y excluir las ofertas que razonablemente se consideren irrealizables, pero también y sobre todo, seleccionar la oferta económicamente más favorable.

Undécimo. En diversas resoluciones de este Tribunal se han examinado los llamados “umbrales de saturación” para la valoración de la oferta económica. En la Resolución nº 326/2015, de 10 de abril de 2015, en la que el recurso reprochaba la limitación de las mejoras económicas a ofrecer mediante el establecimiento de un umbral, se refiere al informe nº 760 del Tribunal de Cuentas, de 26 de abril de 2007, relativo a la contratación en el ámbito de la Seguridad Social, en los ejercicios 2004 y 2005 señalando que “… las Entidades Gestoras y la TGSS, deberían renunciar al establecimiento de umbrales de saciedad en la valoración del criterio económico, puesto que a través de ellos se está penalizando a las ofertas más baratas de tal modo que, por debajo de ese determinado límite o umbral, aunque bajen el precio ofertado a la Administración, no obtienen una mayor puntuación. Esta actuación supone que la Seguridad Social renuncia a priori y de forma automática a la obtención de una posible mayor baja o economía en el contrato, al tiempo que no permite tampoco la formulación de alegación alguna por parte de los contratistas en justificación de su oferta a pesar de que, con carácter previo, ya han acreditado convenientemente su solvencia para la ejecución del contrato (…) Cabe añadir finalmente, que si con este tipo de límites los órganos de contratación pretenden excluir posibles proposiciones anormalmente bajas que pudieran poner en peligro la posterior ejecución correcta del contrato, a juicio de este Tribunal, el medio adecuado para lograrlo debe ser la regulación expresa en los pliegos de Cláusulas administrativas particulares de la baja temeraria, garantizando asimismo el otorgamiento del trámite de audiencia al contratista (artículos 86 y 83.3 del TRLCAP)“. Y en el caso entonces analizado por este Tribunal, se entendió que la Cláusula que imponía un umbral de saciedad limitaba las mejoras de las posibles ofertas sobre el canon mínimo a una cantidad máxima, sin que a partir de dicha cantidad se pudieran valorar las ofertas superiores que pudieran hacerse, lo que se consideró carente de justificación, pues no hay razón alguna para que no puedan proponerse ofertas superiores sobre el canon mínimo con el consiguiente incremento de puntos para tales ofertas y el consiguiente beneficio económico para la Administración.
Y en la Resolución nº 924/2015, de 15 de octubre de 2015, se concluye que “…nuestro Ordenamiento contempla un cauce específico para hacer frente a dichas ofertas (las anormales o temerarias), y ése no es otro que la fijación en los Pliegos de umbrales para considerar que una proposición no puede ser cumplida (artículo 152 TRLCSP). La ecuación o regla que se emplee con el propósito de valorar el criterio del precio debe servir ante todo para identificar, en unión de los restantes criterios de adjudicación, a la oferta económicamente más ventajosa, y no a juzgar acerca de la viabilidad de la misma.”

En el caso ahora considerado no existe un tope absoluto para las bajas, que son nominal y formalmente posibles más allá del límite de referencia fijado, pero se establece un criterio de valoración que las priva de relevancia práctica, en correspondencia con el objetivo confesado de la fórmula que consiste en disuadir bajas que el órgano de contratación considera incompatibles con el objeto del contrato. Su efecto es pues semejante al de los umbrales de saturación tratados por el Tribunal, de modo que puede afirmarse que se está penalizando a las ofertas más baratas de tal modo que, por debajo de ese determinado límite o umbral, aunque bajen el precio ofertado a la Administración, no obtienen una puntuación relevante, de modo que se disuade una posible mayor baja o economía en el contrato, al tiempo que no se permite la formulación de alegación alguna por parte de los contratistas en justificación de su oferta de modo que la baja obtenga una puntuación relevante.

Ha de reiterarse pues en relación con la impugnada Cláusula 15 del Pliego que la ecuación o regla que se emplee con el propósito de valorar el criterio del precio debe servir ante todo para identificar, en unión de los restantes criterios de adjudicación, a la oferta económicamente más ventajosa, y no a juzgar acerca de la viabilidad de la misma y que nuestro ordenamiento contempla un cauce específico para tratar las bajas anormales o temerarias y este no es otro que la fijación en los Pliegos de umbrales para considerar que la proposición no puede ser cumplida (artículo 152 TRLCSP).

De conformidad con lo expuesto, la Cláusula 15 del Pliego es contraria al artículo 150.2, párrafo segundo, del TRLCSP. »