El Ayuntamiento de San Fernando solicitó informe a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sobre la validez como criterio de adjudicación o como condición especial de ejecución del contrato de una cláusula por cuya virtud se fijaría una jornada laboral de 35 horas semanales, frente a la actual jornada laboral de 39 horas semanales recogida en el convenio de aplicación, todo ello en el marco de un contrato de servicio de atención a las personas dependientes y de desarrollo de la promoción de la autonomía personal. La JCCPE, realizando un repaso de algunos de los principales pronunciamientos (tanto propios como de la jurisprudencia), entiende que esta cláusula es contraria a derecho.

El Ayuntamiento de San Fernando solicitó informe a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sobre la validez como criterio de adjudicación o como condición especial de ejecución del contrato de una cláusula por cuya virtud se fijaría una jornada laboral de 35 horas semanales, frente a la actual jornada laboral de 39 horas semanales recogida en el convenio de aplicación, todo ello en el marco de un contrato de servicio de atención a las personas dependientes y de desarrollo de la promoción de la autonomía personal./p>

La JCCPE, en primer lugar, realiza un interesante repaso de las interpretaciones y pautas generales que ya ha realizado en anteriores informes, así como de los pronunciamientos de otros órganos y de parte de la jurisprudencia existente. Así, recuerda:

• En primer lugar, recuerda que ya en otros informes como el Informe 126/18 JCCPE se aceptaba que la contratación pública “puede constituir una herramienta jurídica apropiada para el cumplimiento efectivo de las políticas de los poderes públicos mediante la satisfacción de ciertos objetivos secundarios de la contratación pública.”
• No obstante, recuerda también la necesidad de que las cláusulas no sean contrarias al principio de igualdad de trato y estén vinculadas al objeto del contrato, señalando a tal efecto la resolución 858/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
• El informe 1/2020 JCCPE ya señaló que la Directiva 2014/24/UE admite el uso de cláusulas de tipo social como criterios de adjudicación y como condiciones especiales de ejecución del contrato en los Considerandos 3, 37 y 104 exigiendo, por un lado, que su empleo se haga de una forma que garantice la igualdad de trato y no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos y, por otro lado, que estén vinculadas al objeto del contrato, lo que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización, pero no los requisitos relativos a la política general de la empresa. Aplicando estos test como límite, este informe se señaló como discriminatorias una cláusula que contemplaba el abono de uno o varios complementos salariales superiores a las retribuciones establecidas en el Convenio Colectivo, y otra que establecía un periodo de descanso durante la jornada superior al establecido para las jornadas continuadas en el Convenio Colectivo. Y advierte, anticipando sus conclusiones en el presente caso, que “la cercanía con el supuesto que nos atañe es palmaria”.
• Señala también las resoluciones 897/2019 y 858/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en las que ha insistido en la proscripción de cláusulas que valoren como criterio de selección del contratista un aumento salarial por encima del exigido en el convenio colectivo aplicable (RTACRC).
• En relación con la necesaria vinculación con el objeto del contrato, alude al informe 89/2021 JCCPE, donde se exponía que dicha vinculación concurre cuando “exista una relación clara con la prestación que es el objeto del contrato público, es decir, cuando el criterio influya en todo o en parte en la ejecución de tal prestación durante cualquier etapa de su ciclo de vida.” Y esto, como señala el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución no, de 8 de marzo, implica que debe contribuir “a mejorar la satisfacción de las necesidades del órgano de contratación” (resoluciones 193/21, 858/20, 235/2019, entre otras).

Expuesto lo anterior, la JCCPE analiza la cláusula en cuestión, y como viene anticipando en partes previas del informe, entiende que es contraria a Derecho debido a diferentes razones:

• En primer lugar, a juicio de la JCCPE la realización de una jornada laboral inferior a la prevista en el convenio colectivo no garantiza objetiva y automáticamente que la calidad de la prestación mejore, y por tanto, no puede entenderse que dicha cláusula esté vinculada al objeto de contrato. Más bien al contrario, entiende la JCCPE que una disminución en el número de horas de prestación del servicio podría llegar a resultar perjudicial para el interés público, representado en este caso en los beneficiarios del servicio (en este sentido, cita las resoluciones del TACRC 235/2019 y 8/2019 como refuerzo de su argumento).
• En segundo lugar, entiende la JCCPE que la cláusula puede ser también entendida como discriminatoria, ya que la fijación de una jornada laboral de 39 horas en el convenio colectivo vincula a todas las empresas incluidas bajo su cobertura, y tal vinculación opera en un sentido negativo, pues no es posible superar esa jornada, pero también en un sentido positivo, pues no resulta posible discriminar a las empresas que respeten escrupulosamente lo establecido en el convenio colectivo. Además, la JCCPE señala que el porcentaje atribuido a tal criterio es desproporcionado (20%), lo que a su juicio agrava la discriminación.
• Finalmente, la JCCPE recuerda que “el contrato público no puede convertirse en un instrumento en el que se realice una regulación de las condiciones laborales de los trabajadores”. Estas deben ser determinadas por la normativa laboral, como ya había apuntado el Tribunal Supremo en sentencias como la Sentencia de 23 de enero de 2017.