La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) ha publicado informe 11/23 de 26 de octubre de 2023 sobre “Cláusula de revisión de precios incluida en un contrato con defectos en su tramitación”.

Se consulta a la Junta si una cláusula de revisión de precios incluida en el pliego de cláusulas de un contrato de concesión de servicios es de aplicación pese a que fue incluida sin seguir la tramitación procedimental adecuada. El Ayuntamiento expone en su consulta que, “Si bien es cierto que, se cumplen las premisas del artículo 103.2 LCSP, en cuanto a que el periodo de recuperación de la inversión es igual o superior a 5 años (se contempla un periodo de recuperación de la inversión de 10 años) y del artículo 9.2 del Real Decreto 55/2017, en cuanto a que la revisión de los precios está prevista en el pliego, no existe justificación previa en el expediente, ni tramitación del procedimiento contemplado en el artículo 9.8 del Real Decreto 55/2017.”

La JCCPE contesta a la consulta en estos términos:

“A este respecto, cabe recordar que el principio de la vinculación al contenido contractual (artículo 189 de la LCSP) impide a la Administración dejar sin efecto unilateralmente sus cláusulas, no obstante la constatación de un vicio en sus actos preparatorios que pudiera afectar a su validez. Cuando se advierta esta circunstancia, el artículo 41.1 de la LCSP señala que “La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas” (LPAC) por lo que, en su virtud, podrá procederse a tramitar el procedimiento correspondiente dependiendo de la causa de invalidez.

En este sentido, corresponde al órgano de contratación determinar, a la vista de los artículos 39 y 40 de la LCSP, en concordancia con los artículos 47 y 48 de la LPAC, si el vicio mencionado es causa de nulidad o anulabilidad del contrato y proceder, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la LPAC.”

La cuestión de fondo que se plantea en el Informe en cuanto a no haber seguido el procedimiento adecuado para el establecimiento de cláusula y fórmula de revisión periódica y predeterminada de precios en una concesión de servicios merece un análisis detenido lo que no se realiza en el informe de la JCCPE que se reduce a contestar estrictamente la cuestión concreta planteada.

Es probable que la infracción procedimental que reconoce el ayuntamiento consultante sea muy generalizada en el conjunto de las Administraciones Públicas.

Merece la pena recordar, aunque sea de forma sumaria, la normativa y el procedimiento a seguir en la previsión de revisión de precios en las concesiones de servicios:

Además de en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas y en los contratos de suministro de energía, el artículo 103.2 LCSP contempla la posibilidad de revisión de precios, “en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años” y también en los supuestos en que, “… aunque su período de recuperación de la inversión sea inferior a cinco años siempre que la suma de la participación en el presupuesto base de licitación del contrato de las materias primas, bienes intermedios y energía que se hayan de emplear supere el 20 por ciento de dicho presupuesto”.

Para determinar el periodo de recuperación de la inversión en el contrato hay que acudir (así lo dice el art. 103.2 LCSP) a la aplicación del Real decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

Es ésta la norma reglamentaria que con frecuencia no se aplica para la implementación de una cláusula de revisión de precios en las concesiones de servicios y más concretamente lo preceptuado en su artículo 9, “Revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público distintos a los contratos de obras y a los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas”.

El período de recuperación de la inversión de los contratos se regula en el art. 10 del Real decreto 55/2017: nos remitimos a su lectura pero aquí pueden comenzar algunos incumplimientos procedimentales cuando en la determinación del cálculo del periodo de recuperación de la inversión no se atiende ni se aplica la fórmula contenida en dicho precepto. Volvamos a recordar que el art. 103.2 LCSP remite al Real decreto 55/2017 para el cálculo de dicho periodo.

La elección de una fórmula de revisión de precios, si no existe una fórmula tipo aprobada por el Consejo de Ministros, sigue un iter procedimental en función de si el valor del contrato es superior o no a cinco millones de euros (aunque en el Real decreto se hable de precio debe entenderse que se refiere al valor estimado como también así lo considera el TACRC en resolución 1087/2022 que por otra parte es de interés en toda la materia que tratamos).

En el caso de la consulta a la JCCPE el valor era inferior: debió de solicitar (art. 10.8 del Real decreto) a cinco operadores económicos del sector de actividad al que corresponde el objeto del contrato que se licita la remisión de su estructura de costes como pauta orientativa y justificadora de la propia propuesta de estructura de costes de la actividad. La propuesta debe ser sometida a un trámite de información pública por un plazo de 20 días, con carácter previo a la aprobación de los pliegos y si se presentaran alegaciones deberá justificar su aceptación o rechazo.

El órgano de contratación deberá comunicar a efectos informativos al Comité Superior de Precios de Contratos del Estado y, en su caso, al órgano autonómico consultivo correspondiente, la estructura de costes incluida en el pliego.

Si la concesión de servicios tuviera un valor estimado superior a 5 millones de euros además de los trámites anteriores deberá remitirse la propuesta de estructura de costes al Comité Superior de Precios de Contratos del Estado o en el caso de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, así como de los organismos y entidades de ellas dependientes, este informe podrá ser recabado del órgano autonómico consultivo en materia de contratación pública, si existiera. En caso contrario, deberá ser recabado del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.

El Tribunal de recursos de la Xunta de Galicia en resolución 88/2019 o el tribunal de recursos de la Junta de Andalucía en resolución 176/2017 anularon cláusulas de revisión de previstas en pliegos en los que no figuraba este informe.

Un buen número de Juntas consultas publican los informes emitidos en materia de estructura de costes pero no lo hace el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado dependiente de la JCCPE. Al margen de estas consideraciones deberá recordarse que la Oficina Nacional de Evaluación (ONE) integrada en la OIRESCON debe emitir informe acerca de la sostenibilidad financiera en las concesiones de obras o de servicios, cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros y se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario o cuando en dichas concesiones cuando la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente y el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento superen un millón de euros (art. 333.3 LCSP). En este sentido son varias las CCAA que publican estos informes emitidos por los órganos autonómicos correspondientes además de la propia ONE.

Lógicamente, las eventuales previsiones de implementación de fórmula periódica y predeterminada de revisión de precios será incorporada en los cálculos del estudio de viabilidad o estudio de viabilidad económico-financiera que en los contratos de concesión de servicios que debe llevarse a término antes de la tramitación del expediente (art. 285.2 LCSP).

Finalmente, hay que reconocer que sería conveniente que los órganos de supervisión de la contratación pública de las Administraciones analizaran en informe específico si estos procedimientos se están siguiendo en su integridad y adecuadamente en las licitaciones de concesiones de servicios.

Puede accederse al texto del informe de la JCCPE aquí.