El Tribunal General (Sala primera ampliada) ha dictado sentencia de 21 de febrero de 2024 en el asunto T-38/21, ECLI:EU:T:2024:100, en el que dos empresas (una inglesa y otra holandesa) fabricantes de robots recurrían la decisión de la Comisión Europea de haber acudido al procedimiento negociado sin publicidad para la adquisición, en el marco de la pandemia COVID, de robots de desinfección de hospitales para los países miembros. La sociedad recurrente también fabrica un tipo concreto de estos robots. Escaladamente, la sociedad recurrente también solicita la anulación de la decisión de adjudicación y la consecuente de formalización de dos contratos marco y solicita indemnización.
La Comisión Europea inició las actuaciones con una consulta preliminar que no fue publicada pero consistió en envío de encuesta a asociaciones de fabricantes de robots hospitalarios que la Comisión consideró solventes. Tras la consulta elaboró una base de proveedores y finalmente invitó a seis proveedores a participar en el procedimiento negociado sin publicidad con fundamento en trámite de urgencia, de conformidad con el punto 11.1, párrafo segundo, letra c), del anexo I del Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión (desde OBCP, recordamos que el considerando 96 de dicho Reglamento establece que, “Las normas y principios de contratación pública aplicables a los contratos públicos adjudicados por las instituciones de la Unión por cuenta propia deben basarse en las normas contenidas en la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (1) y la Directiva 2014/24/UE”. Finalmente, la Comisión rectificó la base jurídica de su anuncio de adjudicación y fundamentó el proceso en la directiva 24/2014.
Se presentaron tres empresas y se adjudicó a dos de ellas respectivos contratos marco. Fue publicado en DOUE el anuncio de adjudicación.
La sentencia considera que la decisión que adoptó la Comisión Europea de recurrir al procedimiento negociado sin publicidad no era susceptible de recurso.
Así afirma en los considerandos 30 y 31:
- “30 Así pues, es la decisión de no invitar a las demandantes a licitar, que en el presente caso se materializa a través de la decisión de adjudicación impugnada, la que les causa un perjuicio. De esta forma, siempre que hayan tenido conocimiento, pueden interponer un recurso contra el último acto disponible en el momento de la interposición de su recurso, que las excluye del procedimiento. Por el contrario, la decisión de recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación no constituye una decisión que afecte a los intereses de las demandantes, dado que no fueron excluidas del procedimiento de contratación de que se trata por dicha decisión. En el momento de la interposición del recurso, la Comisión ya había adoptado, el 3 de noviembre de 2020, la decisión de adjudicación por la que se adjudicó definitivamente el contrato y que tuvo como consecuencia excluir definitivamente a las demandantes del procedimiento de contratación en cuestión.
- 31 Por consiguiente, la decisión de recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación tiene carácter de acto de trámite”.
En cuanto a la pretensión de anulación de la decisión de adjudicación, el TJUE declara que dicho acto era recurrible y que las demandantes tenían interés en l recurso dado que eran fabricantes de robots hospitalarios, pero según criterio del TJUE (considerando 68) las empresas recurrentes no superan el test de demostrar que poseen unas cualidades análogas a la de las empresas adjudicatarias. Específicamente, los robots que hubiera proporcionado las empresas recurrentes tenían etiqueta CE (primera exigencia que llevó a la adjudicación), pero en el procedimiento judicial no demuestran la capacidad de producción de robots requerida en la licitación. La consecuencia según el TJUE (considerando 78 ) es que, “Por consiguiente, no han probado que formaran parte de un círculo restringido de operadores en condiciones de ser invitados a licitar y presentar una oferta. De ello resulta que la decisión de adjudicación impugnada no afecta individualmente a las demandantes.”
Respecto a la pretensión indemnizatoria, el TJUE (considerando i92) establece que, “A este respecto, procede señalar que el perjuicio invocado por las demandantes es la pérdida de una oportunidad de licitar para un contrato público. Pues bien, como alega la Comisión, el hecho de licitar no confiere una ventaja al licitador, dado que no le garantiza obtener el contrato. Por consiguiente, la pérdida de una oportunidad de licitar no constituye un perjuicio real y cierto que pueda ser objeto de indemnización, sino un perjuicio hipotético”.
La STJUE desestimar la pretensión de indemnización y el recurso en su totalidad y condena en costas (incluidas las derivadas de solicitud de medidas provisionales) a las empresas recurrentes.
Puede accederse al texto íntegro de la STJUE aquí.