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Vicio de nulidad claramente apreciable en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares: no procede alegarlo en recurso a la adjudicación
31/07/2015
Resolución 232/2015 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

«La posición mantenida por este Tribunal en aquella Resolución 30/2014, de 12 de abril –que se acaba de exponer- sobre la nulidad de criterio de adjudicación consistente en bonificaciones en género del producto licitado ha sido recientemente reiterada por este Tribunal, ante un supuesto idéntico al aquí examinado en su Resolución 130/2015, de 7 de abril, y ello, a propósito de un recurso interpuesto contra el PCAP; en concreto, contra los criterios de adjudicación en él establecidos.

Ahora bien, en los supuestos contemplados en las dos resoluciones citadas (30/2014 y 130/2015), los recursos se dirigían contra los pliegos y no –como en el caso aquí analizado- contra la resolución de adjudicación del contrato, y si bien es cierto que la nulidad como vicio más grave de invalidez puede apreciarse incluso de oficio en cualquier momento, concurren en el supuesto enjuiciado una razón de peso que debemos contemplar, y es que el vicio de nulidad imputado al criterio relativo a las bonificaciones era claramente apreciable en el PCAP desde que éste se publicó, por lo que el recurrente pudo haber interpuesto un recurso contra el mismo alegando aquel vicio de invalidez, en lugar de presentar su oferta y aceptar íntegramente el PCAP (artículo 145.1 del TRLCSP)

Y es que, en definitiva, no es lo mismo un vicio de nulidad cuya apreciación pueda resultar directamente de la redacción del criterio en el PCAP que es lo que acontece en el caso aquí examinado-, que aquel vicio de nulidad que se detecta tras la valoración de las ofertas con arreglo al criterio en cuestión. En el primer caso, se impone inexorablemente el recurso contra el PCAP para combatir la nulidad, mientras que en el segundo es posible admitir el alegato de nulidad del criterio en el recurso que se interponga contra la adjudicación.

Pues bien, en el supuesto examinado, BAXTER, S.L. debió impugnar el PCAP en lo relativo al criterio consistente en bonificaciones por inexistencia de parámetros para determinar el límite máximo de bonificación admitida. Pero no lo hizo, por lo que ahora ha de estar y pasar por el contenido del pliego que no impugnó, al ser lex contractus entre las partes.

De lo contrario, si se estimara el recurso y se anulara la adjudicación junto a todo el proceso de licitación, se estaría dejando al albur de los licitadores tanto la elección del momento en que resultaría posible impugnar los vicios de nulidad de los pliegos, como el propio curso del procedimiento licitatorio, pudiendo darse la circunstancia de que un licitador impugne un pliego, una vez concluida la licitación, por la única y caprichosa razón de no haber resultado adjudicatario. Así, en el supuesto examinado se da la circunstancia de que la recurrente no combate sustantivamente en ningún momento el acto de adjudicación, pues en su escrito de recurso no se atisba alegato alguno en detrimento de las ofertas adjudicatarias.

No en balde el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, refiriéndose a la revisión de oficio de actos nulos y anulables, dispone que “Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o las leyes”.

Ello quiere decir que la Administración puede no ejercer sus facultades de revisión respecto a un acto nulo cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el precepto. Por tanto, este Tribunal con apoyo en el precepto legal citado entiende que, en el supuesto examinado, no procede apreciar la nulidad invocada por razones de seguridad jurídica, de buena fe de aquellos licitadores que realizaron sus ofertas ateniéndose a los pliegos y de interés público, dado el tiempo transcurrido desde que el criterio debió impugnarse y no se hizo, lo que ha permitido la culminación del proceso licitatorio