El evento, celebrado en la capital aragonesa los pasados 10, 11 y 12 de noviembre, contó con la participación de especialistas como Santiago Muñoz Machado, Cani Fernández, Miquel Roca i Junyent, Pablo Arellano o Joaquín Tornos, junto a otros expertos nacionales e internacionales (Argentina, Italia, México, Ecuador, Chile, …) y sirvió para intercambiar experiencias y propuestas sobre distintos ámbitos de reflexión. (Ver programa)
Que la contratación pública es importante, tanto desde una perspectiva dogmática como práctica no necesita ya de especial justificación. Basta recordar el documento del Consejo de la Unión Europea “Conclusiones del Consejo: inversión pública a través de la contratación pública: recuperación sostenible y reactivación de una economía de la UE resilente” (DOUE de 30 de octubre de 2020), donde se reafirma al máximo nivel político el carácter estratégico de la contratación pública para el impulso de políticas públicas. En el actual contexto postpandemia y de una “diferente” gestión contractual derivada de los fondos next generation, el contrato público debe servir para movilizar inversiones sostenibles que permitan la reconstrucción y la resilencia carece de fundamento jurídico un modelo de colaboración público-privada alejada de lo que son los nuevos canones de una gestión estratégica y responsable de los modelos concesionales como pilar de garantía de los derechos sociales de la ciudadanía. Aunar seguridad jurídica, transparencia, buen gobierno y movilización eficaz y eficiente de las inversiones son esenciales en el “norte” de la nueva brújula en la gestión de los fondos europeos y en la concreta arquitectura.
Las principales CONCLUSIONES serían las siguientes:
I. En relación a cómo los Estados de la Unión Europea se están organizando para cumplir con los objetivos de recuperación económica y transformación que persiguen los fondos Next Generation EU, los ponentes coincidieron en apuntar la importancia de su correcta gestión para superar la crisis del coronavirus, y el reto que supone para España, que puede optar a 140.000 millones de euros. Se espera, como explico con visión prospectiva el profesor Santiago Muñoz Machado en su conferencia inaugural, que estas inversiones sirvan para construir un país "más sostenible, resiliente, digital y socialmente justo". Miquel Roca i Junyent, que trasladó un mensaje optimista a los asistentes, propuso la creación de una comisión de expertos "ad hoc" en el Congreso para que regule las soluciones.
El cumplimiento de forma óptima con este reto obliga a que los fondos lleguen al sector productivo (como recordó la Presidenta de la CNMC Cani Fernández), y para su eficacia resultará necesaria una interpretación del ordenamiento jurídico según el contexto y la finalidad de los fondos, de modo que la celeridad y el resultado sean los criterios preponderantes. En este sentido, puede ser positivo simplificar los controles previos, a cambio de reforzar los controles en la ejecución.
Para ello, como principal conclusión, se propone la conveniencia de una norma legal "ad hoc" que clarifique dudas y que aporte claridad a las decisiones jurídicas que pueden adoptarse para aportar mayor seguridad jurídica. Entre las posibles medidas de esa norma singular convendría la inclusión de regulación que validase una ampliación de los supuestos de selección directa de los proyectos "next generation", así como contemplar la posibilidad modificar los contratos existentes para transformar los activos públicos gestionados por los concesionarios de servicios, contar con los operadores económicos con contratos vigentes para adjudicarles proyectos transformadores, o permitir e incentivar que la iniciativa privada pueda promover convocatorias de subvenciones para proyectos innovadores.
Igualmente, en aras a evitar que la litigiosidad pueda frenar los proyectos se propone una regulación singular del modelo de control, mediante un recurso especial obligatorio ante un órgano administrativo independiente especializado, con un plazo máximo de 10 días para su interposición con obligación de resolución expresa del mismo en otros diez días. Y la extensión del arbitraje como opción preferente en las cuestiones litigiosas derivadas en la ejecución de contratos.
Esta norma “singular”, también en los aspectos presupuestarios, facilitaría la gestión de los fondos europeos desde un contexto de seguridad jurídica tanto para quienes adopten las decisiones como de las empresas en sus inversiones. Para ello convendría relajar (pero no eliminar) tanto el principio de tensión competitiva de los mercados como las reglas de control financiero, facilitar e interpretar el cumplimiento de los contratos públicos vigentes para favorecer el mantenimiento de empleo o fomentar la compra de proximidad y aclarar el alcance de las eventuales responsabilidades contables en la gestión de estos fondos.
II. Otro punto de análisis pivotaba en torno a la sostenibilidad en la contratación pública. Como principal conclusión se propone la extensión de La Carta de Zaragoza -que nace de la colaboración entre el Observatorio de Contratación Pública (www.obcp.es) y la plataforma El día después será… (www.diadespues.org)-, cuyo objetivo principal es promover alianzas transformadoras que aborden los desafíos planteados por los Objetivos de Desarrollo Sostenible.
El Manifiesto presentado aboga por la unión de instituciones, sociedad civil y empresas en pro de requerir a los poderes públicos y a las empresas, en su papel de responsabilidad, que promuevan una economía más justa, equitativa y sostenible a través de una palanca clave, la compra pública.
En esta materia los expertos alertaron de la importancia de huir de eslóganes vacíos que en ocasiones se convierten en refugio de diversas formas de corrupción, e implementar un verdadero sistema de control de la ejecución de los contratos basado en indicadores de cumplimiento objetivos desde el convencimiento de lo que no se mide no se puede mejorar. Además, es imprescindible cumplir con la exigencia de “no causar un daño significativo al medio ambiente” establecida para la gestión de los nuevos fondos europeos.
Asimismo, se recordó la exigencia de rapidez que reclama la atención de las necesidades públicas, especialmente en el marco de los fondos "Next Generation". Esta agilidad en la gestión debe combinarse con una correcta aplicación de las normas, desde el convencimiento de que para el cambio hace falta dinero, ética y derecho.
La sostenibilidad en la contratación pública y su vinculación con los Objetivos de Desarrollo Sostenible debe extenderse tanto a los objetivos ambientales como a los objetivos sociales. En este último sentido se propone volver a la contratación pública desde la perspectiva de la persona humana y concretar los distintos objetivos de la Agenda 2030, de manera que se consigan sus retos a medio o largo plazo.
La implantación de la compra pública estratégica exige impulsar, en lo posible, un nuevo enfoque obligatorio y poner en marcha procesos administrativos para determinar criterios sociales y ambientales para tipologías de prestaciones prioritarias, que faciliten la integración de este enfoque, otorguen seguridad jurídica y generen garantías de rendimiento social efectivo a los órganos de contratación. Además, para garantizar el efecto útil de los objetivos estratégicos de las Directivas comunitarias y aprovechar al máximo el potencial de la contratación pública para alcanzar los objetivos transformadores de los ODS, del Pacto Verde o de los Fondos "Next Generation", debe consolidarse una comprensión amplia de la vinculación con el objeto del contrato, que permita contratar prestaciones de elevado rendimiento no solo funcional, sino también social y ambiental.
III. También se debatió sobre las nuevas exigencias de integridad y transparencia en los contratos públicos. En particular, sobre las obligaciones de transparencia en relación con la ejecución de los proyectos financiados con fondos "Next Generation", sobre los programas y pactos de integridad, la detección de conflictos de intereses o la necesaria utilización de sistemas de contratación electrónica. Como principales conclusiones cabe destacar la necesidad de abordar de forma preventiva la corrupción y de implementar sistemas de integridad, la importancia de la transparencia como mecanismo de prevención de los riesgos que sin duda derivan de la importante cantidad de recursos que el mecanismo de recuperación y resiliencia pone en marcha o la necesidad de aplicar la transparencia en todas las fases de la contratación y, muy especialmente, en la de ejecución de los contratos.
Se necesita más y mejor transparencia para las distintas decisiones públicas y una correcta rendición de cuentas. Hay que "dar luz" a ciertas prácticas, con el fin de avanzar en la idea de integridad en la toma de decisiones de las autoridades públicas. Transparencia que no debe percibirse como una nueva “carga” administrativa, sino como un instrumento de mejora, que debe servir para «modificar y corregir» aquellas actuaciones que revelen malas praxis o ineficiencias.
IV. Salud y contratación pública es otra materia de especial interés. Una conclusión es que la contratación es una herramienta para “garantizar la salud pública”, configurada como derecho fundamental, y su actualización debe servir para “anticiparse a situaciones nuevas”. La actual normativa europea permite un cambio de cultura que habilitaría una gestión diseñada desde la estrategia y no desde la burocratización. En concreto, se recuerda que “no hay ningún documento que diga que hay que comprar al precio más bajo, ni ninguna directiva que lo refleje”, y que debe migrarse a un modelo de compra pública de valor así como de adaptación de la normativa de adquisición de medicamentos al modelo "open house" admitido por el TJUE. Se propone una revisión, con sentido crítico, del modelo de la gestión de la compra pública en el ámbito de la salud –no mera actualización– para conseguir mejor calidad y mayor eficiencia. De no afrontarse de forma adecuada, este contexto puede socavar el crecimiento y el desarrollo globales. La revisión del modelo de compra pública en salud, de la que el paciente es el principal pilar del sistema, resulta necesaria para conseguir una mejor calidad, una rápida respuesta terapéutica, una flexibilidad de soluciones atendiendo al resultado y una fácil incorporación de las innovaciones.
El objetivo es conseguir la mayor eficacia sanitaria, en un contexto también de necesidad de sostenibilidad económica. Así, estrategia y una eficiencia administrativa no unidimensional (que atiendan a la idea de valor y no de mero gasto) deben prevalecer sobre una cruda consideración del precio único como factor determinante en la compra pública, especialmente en el caso de medicamentos –aunque extensible a otros equipamientos sanitarios–, además de en otros sectores con connotaciones similares a las que tiene la protección de la salud. En este contexto la creación de valor en los servicios sanitarios debe impulsar una nueva cultura contractual en el ámbito de la salud. La creación de valor en salud (VBHC) debe ser parte de la estrategia de la contratación pública, armonizando tanto el valor clínico de las innovaciones terapéuticas promovidas por la industria, como un valor económico para el propio sistema sanitario. En el apartado de las posibles soluciones, se explicó la posibilidad de contemplar en la Ley de contratos del sector público las excepcionalidades del proceso de compra pública de medicamentos, “para dar cobertura a lo que, en la práctica, se está haciendo con plena normalidad”.
V. La colaboración público-privada como herramienta para la recuperación y movilización de las inversiones es uno de los temas que ha despertado mayor interés por su trascendencia en la ejecución de los fondos "Next Generation" y en la contratación. La colaboración público-privada se presenta como elemento relevante para la consecución efectiva de intereses públicos que no pueden ser plenamente cubiertos por la propia Administración. El carácter complementario de esta colaboración público-privado ha permitido con frecuencia preservar los estándares de calidad y equidad social en numerosos servicios de interés público relevante.
Una de las conclusiones es que el Real Decreto-Ley 36/2020 no ha supuesto un cambio sustancial sobre lo que ya existía y, por tanto, puede no ser lo suficientemente ambicioso a la hora de ser más eficientes en la ejecución de los fondos "Next Generation"; oportunidad irrenunciable para modernizar y hacer más resiliente nuestra economía. Por otro lado, se pone de manifiesto la relevancia de la política de competencia para promover la recuperación económica y, por tanto, la importancia de la colaboración público-privada. Si es eficiente y se hace bien, puede configurarse como un instrumento potente para la movilización de recursos, siempre y cuando se eliminen los juicios de valor infundados sobre su bondad o maldad a priori. Hay que garantizar el equilibrio entre lo público y lo privado y preservar, por supuesto, los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima en inversiones de larga duración, que no son contrarios, sino complementarios, con los de control de la prestación y de adecuada regulación de los servicios públicos, de los que nunca podrá abdicar una Administración diligente. No se trata en definitiva tanto del quién, como del cómo, en la mejor satisfacción del interés público. Las decisiones jurídicos-políticas deben preservar, por tanto, los necesarios equilibrios y, sobretodo, desde la seguridad jurídica, facilitar un modelo de actuación complementaria entre el sector público y el sector privado.
Por otro lado, se han tratado y expuesto las recomendaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para promover la competencia en la colaboración público privada para el desarrollo de proyectos de transformación estructural de la economía (Decálogos CNMC), así como el papel de ésta en la recuperación económica: asesoramiento y supervisión. Y desde la OIRESCON se ha expuesto el papel de la Oficina Nacional de Evaluación que próximamente entrará en funcionamiento de conformidad con lo estipulado en el art. 333 de la LCSP.
Como reflexión final, en palabras de Alfonso Peña (Presidente de la Cámara de Cuentas de Aragón), “la contratación pública es un poderoso instrumento para transformar la realidad, pero se necesita un cambio cultural en la Administración que lo haga posible”.
Con las conclusiones de este I Congreso Internacional se pretende aportar ideas que impulsen esos cambios.
