El Tribunal Supremo (STS 2757/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2757) ha resuelto el recurso de casación donde se analiza los requisitos relativos a la exigencia de acumulación de solvencia en la contratación pública1.
Esta sentencia, bien argumentada, y con fundamento en el derecho europeo de la contratación pública (utilizando lógicamente la jurisprudencia del TJUE sobre esta cuestión: entre ellas la reciente la STJUE de 3 de junio de 2021 -asunto C-210/20-), recuerda que el concepto de «operador económico» debe interpretarse en un sentido amplio y desde una perspectiva funcional y no formal2. Y, además, que resulta de aplicación en la decisión de valorar la exigencia de solvencia el principio de proporcionalidad. Así, se afirma que:
“A modo de recapitulación, bien puede decirse que en el Derecho de la Unión Europea se advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos, contemplándose para ello mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa ( principio de complementariedad de las capacidades y principio de funcionalidad), dejando claro la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en la interpretación de esos mecanismos por parte del poder adjudicador debe imperar el principio de proporcionalidad. Aunque, según hemos visto, esa misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite que en determinados casos -y siempre dentro del margen que permita el citado principio de proporcionalidad- el contrato sea considerado indivisible y se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos”.
Y en el asunto concreto resuelve que “esta Sala considera que negar la posibilidad de que se acumulen o sumen las capacidades técnicas de las empresas que concurren juntas a la licitación resulta carente de justificación y vulnera los principios de funcionalidad, de complementariedad de las capacidades y de proporcionalidad que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a la que ya nos hemos referido, deben imperar en la interpretación de esos mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico precisamente para favorecer el acceso de las empresas a la contratación pública”.
Esta sentencia resulta importante en tanto aporta, como consecuencia de ser un recurso de casación de interés casacional objetivo, la necesaria seguridad jurídica, al fijar el criterio interpretativo en esta materia (no en vano la finalidad expresa del nuevo sistema casacional es reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho).
Del criterio fijado por el Tribunal Supremo se puede concluir que hay que insistir en la necesidad de impulsar modelos de participación en las licitaciones que superen las inercias restrictivas , a favor del concepto funcional de operador económico que integre solvencia con recursos ajenos (art. 75 LCSP). Este precepto legal permite que, para acreditar y completar su solvencia, los licitadores puedan basarse en la solvencia de otras empresas, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas (en el supuesto de personas jurídicas dominantes de un grupo de sociedades se podrán tener en cuenta las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando aquéllas acrediten que tienen efectivamente a su disposición los medios, pertenecientes a dichas sociedades, necesarios para la ejecución de los contratos). Se trata de un derecho de los potenciales licitadores que ni tiene que ser previsto, ni puede ser limitado mediante el pliego de la licitación. Y que no se limita, en modo alguno, a empresas de un mismo grupo empresarial.
La explicación, reiteramos, es que prima un concepto funcional, y no formal, del contratista (operador económico, en la terminología de las Directivas de contratación pública). Este criterio de integración de solvencia está llamado en la práctica a jugar una gran importancia pues permitiría que realmente se seleccione a las empresas más capaces desde una visión global del contrato, con lo que, a la vez que garantizar una verdadera concurrencia, se favorecería el mejor cumplimiento de la prestación contractual, evitando, por lo demás, los característicos problemas que se derivan siempre que este aspecto se difiere a la fase de ejecución.
1 En las presentes actuaciones (recurso de casación nº 7906/2018) se examinan de manera conjunta los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de la unión temporal de empresas UTE Aguas de Santomera (Acciona Agua S.A. y STV Gestión S.L.) y del Ayuntamiento de Santomera contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 26 de junio de 2018 (apelación 330/2017) en la que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la mencionada Unión Temporal de Empresas contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Murcia de fecha 19 de enero de 2017 (procedimiento ordinario 289/2013).
2 El artículo 2 de la Directiva 2014/24 define el concepto de “operador económico” de forma funcional: “una persona física o jurídica, una entidad pública, o una agrupación de tales personas o entidades, incluidas las agrupaciones temporales de empresas, que ofrezca en el mercado la ejecución de obras o una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios”.
