Image
ObCP - Noticias
El TS insiste en que los requisitos de solvencia deben ser proporcionales al objeto del contrato
21/04/2022

En relación con la exigencia como solvencia técnica en un Acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica renovable de que los licitadores aporten Certificación emitida por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de acuerdo con la orden IET/931/2015, de 20 de mayo que modifica la ITC 1522/2007, de que la energía comercializada es de origen 100% renovable, se discute si este requisito es admisible cuando el certificado se refiere a la energía suministrada en años anteriores.

Entiende el Tribunal Supremo que la exigencia de que una empresa haya comercializado el año anterior toda su energía de origen 100% renovable es adecuada para asegurar que podrá cumplir con las necesidades eléctricas previstas en el contrato con ese tipo de energía en los dos años siguientes, pero excluye de forma injustificada y desproporcionada a otras muchas que, teniendo esa capacidad, o incluso superior, hayan comercializado el año anterior también energía de fuentes no renovables.

Si lo que se pretende es fomentar que las empresas comercialicen sólo electricidad de fuentes renovables, ello habría de hacerse para el futuro, esto es, exigiendo que quien optase a los contratos de suministro previstos en el Acuerdo Marco solo comercializasen energía 100% renovable el año siguiente, estableciendo cláusulas de penalización u otros mecanismos para el caso de incumplimiento. Exigirlo retrospectivamente para el año anterior penaliza a empresas con capacidad para cumplir con la exigencia de proporcionar toda la electricidad necesaria de origen 100% renovable en el momento de contratar y no asegura tampoco que las empresas que hayan comercializado el año anterior toda la electricidad de ese origen vayan a hacer lo mismo el año siguiente.

Y concluye que dicho requisito es contrario a derecho por infringir el artículo 74.2 de la LCSP, que establece que los requisitos de solvencia deben ser proporcionales al objeto del contrato.

Asimismo, señala que una exigencia desproporcionada, que supone la exclusión injustificada de una licitación a empresas que están en condiciones técnicas de cumplir con las exigencias de un contrato público, ha de reputarse contrario a los artículos 5.2 y 9.1 y 2.c) de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado

Es de reseñar que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2019, desestimatoria del recurso promovido por Endesa Energía, S.A.U. contra el acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 18 de abril de 2018, que se recurre en casación admitía la visión estratégica de la compra pública advirtiendo que, frente a la opción restrictiva que declaraba ilegal y que ha confirmado el Tribunal Supremo, que si la intención verdadera del Ayuntamiento hubiera sido la de manifestar un compromiso medioambiental, debería haber exigido un compromiso de aportación de garantías de origen renovables conforme al artículo 64.2 de la LCSP, o un compromiso de aportación de contratos bilaterales con productores renovables por la totalidad de la electricidad a suministrar.

Asimismo, debería haber considerado como incumplimiento muy grave, grave o leve la falta de entrega efectiva de energía eléctrica renovable, haber calificado expresamente como obligación contractual esencial la falta de entrega de energía verde, o haber establecido alguna condición de ejecución del contrato que le obligase a acreditar, de la manera que fuera, que la electricidad que ha adquirido para este contrato es de origen verde».