Las Directivas de contratación pública promueven la llamada “contratación pública estratégica”, que impulsa la utilización del poder de compra publica para favorecer la consecución de objetivos propios de otras políticas públicas como son los sociales y laborales, medioambientales, de apoyo a la PYMEs, la innovación y el desarrollo o la defensa de la competencia, y todo ello debido a su carácter transversal y el gran volumen de recursos que moviliza y la importante repercusión de la contratación pública en el PIB, tanto a nivel nacional como europeo. La “contratación pública estratégica” se constituye como una nueva forma de llevar a cabo la compra pública, más allá de la función tradicional de la contratación de dar satisfacción a las necesidades de bienes y servicios del sector público, poniendo el poder de la compra pública al servicio de otras políticas consideradas estratégicas.
En relación con los criterios estratégicos la OIRESCON observa que se pone de manifiesto lo complejo y sutil de la interpretación de la expresión “vinculación con el objeto del contrato”. En la mayoría de los casos (90,36%), no se opta por el establecimiento de este tipo de criterios como condiciones de admisión. Destacan las entidades de Derecho Público, que en el 20,15% de sus contrataciones sí han incluido dichos criterios, fundamentalmente de carácter social (17,16% de sus contratos los incluyen). En el ámbito donde menos inclusión de dichos criterios se han encontrado es en el ámbito autonómico (4,24% de sus contratos los incluyen, especialmente de carácter medioambiental).
En lo referente a los criterios de adjudicación para la selección de la mejor relación calidad-precio, el análisis realizado pone de manifiesto que los órganos de contratación no incorporan criterios sociales, medioambientales o de innovación en un 82,43% de los contratos. Solo en el 17,57% de las contrataciones se han incluido criterios de adjudicación de carácter social, medioambiental o de innovación.
Es en las Entidades de Derecho Público donde se identifica un mayor volumen de contratos en los que se incluyen criterios de adjudicación medioambientales, sociales o de innovación (en el 23,88% de sus contrataciones), seguidas de las Comunidades Autónomas (20,49%) y de la Administración Local (19,94%). Es en la AGE donde encontramos el menor porcentaje en este sentido (12%).
Por el contrario, como señala el artículo 202 citado anteriormente, la LCSP obliga a la inclusión de alguna condición especial de ejecución de tipo social, medioambiental o de otro orden, en todos sus procedimientos, detectándose en el IAS 2020 que los incumplimientos en alguna tipología contractual ascendían a un 26,58% de la muestra analizada. En el análisis de este año, con una amplia muestra de contrataciones analizadas, nos da un resultado del cumplimiento de esta obligación muy positivo, pues el porcentaje de procedimientos en los que no se ha introducido ninguna de estas obligaciones ha continuado su progresivo descenso hasta el 13,79%.
La OIRESCON ha considerado oportuno hacer una referencia a los criterios de carácter ético, máxime si se tiene en cuenta su expresa mención en el título del artículo 202 de la LCSP. De los 1878 contratos analizados, solo en 188 de ellos se han incluido criterios éticos como condiciones especiales de ejecución. La entidad recomienda, en lo que respecta a los criterios de adjudicación, la necesidad de una mayor implicación, dada la literalidad del artículo 1.3 de la LCSP. En este sentido, parece oportuno procurar una mayor formación del órgano de contratación, de tal modo que pueda discernir e identificar los criterios más adecuados al objeto de contrato de que se trate.
Los datos del Informe ponen de relieve la insuficiencia de la visión estratégica de la contratación pública en España. Urge una nueva cultura en la gestión pública que promueva una interpretación funcional que debe alinearse con los objetivos estratégicos. En esta línea de repensar la contratación pública desde una perspectiva estratégica posiciona claramente, por cierto, el Consejo de la Unión Europea, en el documento “Conclusiones del Consejo: Inversión pública a través de la contratación pública: recuperación sostenible y reactivación de una economía de la UE resilente” (2020/C 412I/01), donde, tras hacer una prospectiva de la contratación pública insiste en la necesidad de su función estratégica. En este documento se indica que “Hay que reforzar la economía europea y reducir la dependencia estratégica de terceros países, especialmente en determinados sectores de la economía europea que son fundamentales para el funcionamiento de los servicios públicos y la atención sanitaria pública, como los medicamentos y los productos sanitarios; a la hora de determinar un enfoque proporcionado y específico para abordar esta cuestión deberán considerarse detenidamente las repercusiones en la competencia, los precios y los procedimientos de contratación pública”.
Contratación pública estratégica que no debe ser una mera opción, sino que debe alinearse con la finalidad de consolidar una compra pública responsable, como, en el citado contexto de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas, se reivindica en la denominada Carta de Zaragoza1, donde se indica que en el papel de liderazgo en materia de sostenibilidad social y ambiental, el sector público ejerce, mediante este instrumento del contrato público, de motor necesario para vincular el rendimiento económico con el compromiso social y la dirección ética de las empresas, poniendo en valor la gestión empresarial con propósito (así se ha venido destacando, también, por el Foro de Compra Pública Responsable)2.
Del Informe de la OIRESCON se constata que hay que superar interpretaciones rígidas y un tanto descontextualizadas para, por ejemplo, integrar como regla general en las cláusulas de los contratos públicos requisitos que contemplen aspectos sociales y medioambientales, superando una estricta vinculación directa al objeto del contrato para combatir la precarización, deslocalización o falseamiento de la competencia, sin incurrir en discriminación. Igualmente, medidas para facilitar la participación de las pymes en la contratación pública y promover la innovación. Todo ello con una total garantía de integridad salvaguardada por la transparencia y la competencia. Y en esta línea las condiciones sociales y ecológicas son uno de los principales ejemplos de esta visión estratégica en la contratación pública desde la perspectiva de la sostenibilidad, claramente amparada por varios de los ODS. Criterio avalado por el TJUE en la sentencia de 30 de enero de 2020, (asunto C-395/18) TIM, apartado 38, se reafirma en la necesidad de una visión estratégica del contrato advirtiendo que:
“Los operadores económicos deben cumplir, en la ejecución del contrato, las obligaciones en materia medioambiental, social y laboral, (…) un requisito de este tipo constituye, en la configuración general de la citada Directiva, un valor cardinal por cuyo respeto deben velar los Estados miembros”.
Por ello, en el diseño y selección de los contratos públicos se debe “pensar en verde” y en “sostenibilidad social”, no como exigencia estética, sino como herramienta generadora de valor.
Puede consultar el informe completo en el documento adjunto o a través de este enlace.
1 Firmada el 10 de noviembre de 2021 puede consultarse su contenido y adhesiones en: http://www.obcp.es/index.php/noticias/carta-de-zaragoza-manifiesto-por-una-compra-publica-responsable. Sobre los ODS y la contratación pública vid. J.M. GIMENO FELIU, “La agenda de Naciones Unidas entorno a los objetivos de desarrollo sostenible y contratación pública. De las ideas a la acción”, en libro colectivo dirigido por J. Esteve Pardo Agenda 2030. Implicaciones y retos para las administraciones locales, Serie Claves del Gobierno Local núm, 32, Fundación y Democracia Gobierno Local, Madrid, 2021, pp. 67-100.
2 La Comisión europea publicó el 20 de mayo de 2021 la Comunicación COM(2021) 245 final, referida a su informe «Aplicación y mejores prácticas de las políticas nacionales de contratación pública en el mercado interior». En el Informe se concluye que "resulta fundamental aplicar de manera más estricta las consideraciones de la contratación pública estratégica a fin de contribuir a una recuperación integradora, promover una transición justa y fortalecer la resiliencia socioeconómica, en consonancia con el Pacto Verde Europeo como nueva estrategia de crecimiento para la UE”. El 18 de junio de 2021 se publicó la guía de la Comisión "Adquisiciones sociales — Una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas — 2.a edición" (2021/C 237/01), en la que se incide en que “Con el fin de plantar cara a los retos sociales, las autoridades públicas deben redoblar sus esfuerzos para obtener buenos resultados en todos los aspectos de la sostenibilidad (sociales y éticos, medioambientales y económicos)”.
