Desde una perspectiva técnico-formal sorprende la utilización de la Ley de Presupuestos para la modificación de la LCSP pues la necesaria vinculación a la materia presupuestaria o de política económica que ha exigido nuestro Tribunal Constitucional no resulta, en modo alguno, evidente (esta doctrina se contiene, entre otras, en las siguientes sentencias: SSTC 3/2003, de 16 de enero, FJ 4; 202/2003, de 17 de noviembre, FJ 9; 34/2005, de 17 de febrero, FJ 4; 238/2007, de 21 de noviembre, FJ 4; 248/2007, de 13 de diciembre, FJ 4; 9/2013, de 28 de enero, FFJJ 3 y 4; 86/2013, de 11 de abril, FFJJ 4 y 5; 206/2013, de 5 de diciembre, FJ 2 b); 217/2013, de 19 de diciembre, FJ 5; 152/2014, de 25 de septiembre, FJ 4 a), y 123/2016, de 23 de junio, FJ 3).
En todo caso, la reforma se limita a modificar los siguientes aspectos:
a) Régimen de los encargos a medios propios. Se suprime, tanto en el artículo 32 como en el 33, el trámite de justificar en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del medio propio la justificación del cumplimiento del requisito de actividad a favor del ente de control del 80 por ciento de su actividad. Obviamente, el requisito, por exigencia, se mantiene, y deberá justificarse anualmente su cumplimiento.
Asimismo, se suprime el apartado 5 del artículo 32, que establecía que “5. El incumplimiento sobrevenido de cualquiera de los requisitos establecidos en los apartados 2 o 4, según corresponda en cada caso, comportará la perdida de la condición de medio propio personificado y, en consecuencia, la imposibilidad de seguir efectuando encargos a la persona jurídica afectada; sin perjuicio de la conclusión de los encargos que estuvieran en fase de ejecución”. Esta supresión plantea un interrogante práctico pues, conforme a las exigencias del derecho europeo, si no se cumplen los requisitos cuando se fórmula el encargo, el ente no podrá tener la consideración de medio propio. Y si no se cumplen esos requisitos el encargo tendrá la consideración de adjudicación directa ilegal (STJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle).
b) En relación al procedimiento abierto simplificado (art. 159 LCSP) se eleva el umbral de su utilización en los contratos de suministros y servicios a los importes no armonizados, atendiendo así a los ajustes que se producen de los mismos cada dos años. En los contratos de obras se mantiene el umbral de los dos millones de euros. En los supuestos del abierto simplificado “abreviado” del artículo 159.6 LCSP se elevan los importes de su utilización a los 60 mil euros. Esta decisión parece correcta si bien habría convenido aclarar y simplificar más este régimen, eliminando, por ejemplo, la exigencia de inscripción en el ROLECE y determinado el contenido mínimo de pliegos en los supuestos del artículo 159.6 LCSP para facilitar su aprobación de forma automática.
c) Se modifica el artículo 321 LCSP relativo a la contratación de los entes del sector público aclarando, de forma correcta, que están excluidas las relaciones jurídicas internas entre sociedades del mismo grupo que no sean poder adjudicador siempre y cuando se cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones: a) Que la sociedad contratante ostente de manera directa o indirecta la totalidad del capital social de la contratista o viceversa, o que una tercera sociedad, también del sector público, que tampoco tenga el carácter de poder adjudicador ostente de manera directa o indirecta la titularidad del 100 por 100 del capital social de las dos primeras. b) Que los contratos tengan por objeto la adquisición de bienes o la prestación de servicios que sean necesarios para la realización de la actividad mercantil propia del objeto social de la entidad contratante. c) Que los contratos no distorsionen la libre competencia en el mercado.
Por otra parte, el Real Decreto Ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, publicado también en el BOE de 31 de diciembre de 2020, regulador de los fondos europeos contiene, para la gestión de los referidos fondos ciertas especialidades en materia de contratación pública. Una primera, la consideración de urgencia en la tramitación de todos los expedientes (art. 48), para su impulso preferente, y reducción de plazos a la mitad (con excepción del procedimiento abierto simplificado) excepcionando para el Estado el trámite de autorización del artículo 324.1 c) LCSP (art. 49). Los plazos fijados para la tramitación del procedimiento restringido y del procedimiento de licitación con negociación (con excepción de las concesiones de importe armonizado) se reducirán a la mitad por exceso; salvo el plazo de presentación de solicitudes, que será de quince días naturales, y el de presentación de las proposiciones que será de diez días naturales (art. 50).
Como especialidad del procedimiento abierto simplificado (aunque no parece que éste vaya a ser el procedimiento “ordinario” en la elección de proyectos transformadores de primer orden, como parece exigir la normativa europea) se establece como regla que la ponderación de los criterios de adjudicación evaluables mediante juicio de valor previstos en el pliego no supere el 35% del total (art. 52). El artículo 51 señala que a los contratos de obras de valor estimado inferior a 200.000 euros y a los contratos de suministros y servicios de valor estimado inferior a 100.000 € que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, les podrá ser de aplicación la tramitación del procedimiento abierto simplificado abreviado regulado en el artículo 159.6 LCSP.
Asimismo, este Real Decreto ley (art. 69) se decanta por el uso de la técnica de sociedad de economía mixta para la adjudicación de los PERTE, advirtiendo que, en todo caso, en la selección de los socios privados de dicha sociedad deberán aplicarse las exigencias de la Disposición Adicional 29 LCSP.
El artículo 58 determina que el plazo del recurso especial se reduce a 10 días (opción compatible con la Directiva europea “recursos”) con al obligación de resolver por parte de los órganos de recursos contractuales en un plazo máximo de 5 días. Esto implica que en su tramitación existe preferencia para su resolución, lo que obligará a los órganos de recursos contractuales a impulsar con celeridad estas reclamaciones.
En relación a los medios propios se establecen dos excepciones al régimen general (art. 55): No será exigible en estos casos la autorización del Consejo de Ministros previa a la suscripción de un encargo prevista en el artículo 32.6.c) LCSP. En todo caso hay que recordar que esta flexibilización no exonera de la aplicación de las reglas de la LCSP en tanto el medio propio es poder adjudicador.
El artículo 53 admite, excepcionalmente, en los contratos de suministro y de servicios de carácter energético se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, con un máximo de diez años, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del suministro o servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación.
En relación a las concesiones que deriven de la gestión de estos fondos el artículo 56 establece que el período de recuperación de la inversión a que se refiere el artículo 29 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, será calculado de acuerdo con lo previsto en dicho artículo así como con lo establecido en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, mediante el descuento de los flujos de caja esperados por el concesionario, si bien la tasa de descuento a aplicar en estos casos será el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del estado a treinta años incrementado en un diferencial de hasta 300 puntos básicos.
Como cuestiones organizativas hay que reseñar que el artículo 57 señala que corresponderá a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado resolver las dudas que se puedan plantear sobre la interpretación de las normas sobre contratación pública de este real decreto-ley, a la vez que habilita a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para dictar las Instrucciones que resulten necesarias para coordinar la aplicación de las disposiciones anteriores a fin de la correcta tramitación de los contratos financiados con fondos europeos. El artículo 54, a fin de homogeneizar y agilizar los procesos de contratación por parte de los diferentes centros gestores, propone la la elaboración de pliegos-tipo de cláusulas técnicas y administrativas.
Nada dice esta norma sobre cuestiones de ejecución y control de la gestión de los fondos europeos, lo que habilita margen competencial para su desarrollo por las Comunidades Autónomas. Asimismo, hay que recordar que la finalidad de estos fondos europeos es transformar el modelo productivo en España, lo que aconseja tener en cuenta limitaciones a la participación de empresas extranjeras, tal y como recomienda la Comisión europea en su Comunicación sobre Directrices sobre la participación de licitadores y bienes de terceros países en el mercado de contratación pública de la UE -Bruselas, de 24 de julio de 2019. C (2019) 5494 final-, desarrollo de los principios contenidos en la Comunicación de la Comisión europea Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa. Estrasburgo, 3 de noviembre de 2017 COM(2017) 572 final.
