Asistentes: 

• Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. El presidente, Juan José Pardo García-Valdecasas
• Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. La presidenta, Elena Hernáez Salguero y el vocal, Juan Martínez Martínez
• Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco. El presidente, José Antonio Ausín y los asesores jurídicos, Javier Serrano Chamizo y Begoña Arroitajauregi Jaio
• Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía. La presidenta, María José Santiago Fernández
• Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público. El presidente, Juan Antonio Gallo Sallent
• Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, el letrado secretario Luis Gracia Romero, acompañado por otros letrados
• Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra. El presidente, Javier Martínez Eslava y la vocal Sagrario Melón Vital
• Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. El presidente, José María Gimeno Feliú, los vocales Jesús Colás Tenas y Miguel Ángel Gil Condón, y la secretaria, Ana Isabel Beltrán Gómez.

Cuestiones planteadas en el orden del día de la reunión:

Se exponen, de forma sucinta, las conclusiones adoptadas en relación a las cuestiones que, con carácter previo, se habían introducido en el orden del día.

1. Impugnación de modificados después de la Sentencia TJUE de 8 de mayo.

Se analiza el efecto de la STJUE de 8 de mayo de 2014, Asunto C161/13. Sentencia que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Italia), mediante resolución de 19 de diciembre de 2012, recibida en el Tribunal de Justicia el 29 de marzo de 2013, en el procedimiento entre Idrodinamica Spurgo Velox srl ( y otros) y Acquedotto Pugliese SpA (empresa pública cuyo único accionista es la Regione Puglia).

Se debate sobre si existe o no derecho a un plazo de impugnación ante supuestos de modificaciones contractuales. Se concluye que de lege ferenda la cuestión ya está resuelta. En todo caso, para garantizar la certeza, se acuerda promover que, sin esperar a la nueva Ley de Contratos del Sector Público, en otro texto normativo se incluya la posibilidad de recurrir tanto los modificados previstos como los no previstos (en la actualidad excluidos del recurso especial en el artículo 40.2 TRLCSP), con justificación en la jurisprudencia del TJUE.

El presidente del Tribunal de Navarra informa que se está tramitando una modificación de la ley Foral para permitir los recursos (allí denominados «reclamaciones») a las modificaciones contractuales, previstas en el condicionado o no. La legitimación será exclusivamente de los licitadores admitidos. El objeto de la reclamación serán las modificaciones realizadas infringiendo las previsiones de la ley foral de contratos y que supongan, o puedan suponer, una adjudicación ilegal de un contrato público. En el año 2013, siguiendo el modelo de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, se estableció la posibilidad de recurso ante modificaciones contractuales. A fin de resolver las dudas interpretativas que pueden surgir, la reforma aclara que es posible la interposición de recurso especial (reclamación en materia de contratación).

En todo caso se recuerda que todas las cláusulas de los pliegos son impugnables. Si los modificados están previstos en los Pliegos, serán susceptibles de recurso especial.

En caso de disfunción entre el Consejo Consultivo y el Tribunal administrativo tendría carácter preferente la tramitación del recurso.

2. La cuestión de la publicidad en la Plataforma de Contratos del Sector Público en la Ley de Unidad de Mercado y sus consecuencias.

Se debate si la no publicación de una licitación en la Plataforma de Contratos del Sector Público constituye una irregularidad no invalidante o conlleva nulidad, por tratarse del incumplimiento de una obligación legal.

A favor de la irregularidad se argumenta que las causas de nulidad deben ser tasadas. Así lo entendió el legislador de la ley de emprendedores, en relación con la prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación pública (artículo 45 de la ley), que modificó el artículo 32 TRLCSP. Por ello, la no publicación de la convocatoria y resultados en la Plataforma, no puede conllevar la invalidez del procedimiento. Es necesario que el TRLCSP se adapte al contenido de la disposición adicional tercera de la Ley 20/2013, pero no limitándose a modificar el artículo 334 del TRLCSP, sino el sistema en sí de funcionamiento y efectos del Perfil de contratante, comenzando por el artículo 53 TRLCSP.

El Presidente del TACRC plantea una cuestión práctica: en todo caso, cuando hay publicidad «notoria» (por ejemplo en DOUE) la omisión en la Plataforma es de menor entidad, el problema surge cuando la licitación solo se publica en el Perfil de contratante.

Los asistentes concluyen que la cuestión requiere más reflexión y una interpretación prudente, la falta absoluta de publicidad de la Ley conlleva nulidad, pero hay varias posibilidades a atender caso a caso.

3. La impugnación de servicios públicos y contratos administrativos especiales.

La práctica demuestra que se continúan calificando incorrectamente los contratos, aunque poco a poco se van asumiendo los cambios legislativos, que implican la mayor utilización del contrato de servicios frente al carácter residual del contrato administrativo especial, y un uso de la figura del contrato de gestión de servicios públicos supeditado a la asunción del riesgo de explotación por el adjudicatario. Que el objeto prestacional ya no es definitorio en la calificación jurídica del contrato: dependerá de cómo se configure el régimen de obligaciones y condiciones de ejecución en el PCAP y PPT.

Se analizó el Acuerdo 13/2014, de 4 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el que el Tribunal admite un recurso especial frente a la licitación de un contrato calificado como contrato administrativo especial, pero con objeto de contrato de servicios —en concreto «Servicios de esparcimiento, culturales y deportivos» de la categoría 26 del Anexo II del TRLCSP— cuyo valor estimado es superior a 100 000 euros. Y ello porqué «la consideración como contrato administrativo especial no impide, por si —en tanto «especialidad» de normativa nacional— que pueda existir recurso especial o cuestión de nulidad, pues a estos efectos debe primar la tipificación de la prestación conforme al Derecho de la Unión europea. Y la prestación recurrida, por su objeto, sí se encontraría sometida a la competencia de este Tribunal administrativo, pues otra interpretación sería contraria al efecto útil de los recursos especiales en materia de contratación habilitando una puerta de escape al control, contraria al propio fundamento del sistema».

Se debate si una vez publicada la nueva Directiva de concesiones el recurso especial se extiende sin las limitaciones actuales del artículo 40 TRLCSP.

El presidente del TACRC coincide con la extensión de la Directiva de recursos, pero superar el doble requisito de la letra c) del artículo 40.1 TRLCSP lo ve complicado hasta que no trascurra el plazo de transposición. Por su parte, el Presidente del Tribunal de Aragón entiende que el contrato administrativo especial es siempre residual, y a efectos de recurso especial deberá considerarse siempre como servicios. En todo caso, el control se realizará por el Tribunal, y en cuanto al valor estimado del contrato deberá estarse al volumen real del negocio (Acuerdo 33/2014, del TACPA).

4. Las divergencias en la integración de la solvencia con medios externos (Acuerdo 43/2013 TARCJA, 117/2012 TACRC y Acuerdo 11/2012 TACPA).

Se analiza la divergencia de estos Acuerdos en cuanto a la posibilidad de integrar la solvencia económica en su totalidad. Se recuerda que el Acuerdo 117/2012 del TACRC se trataba de un caso muy especial y limitado (Sociedad recién constituida). La Presidenta del Tribunal de la Comunidad de Madrid señala que capacidad y habilitación sí requieren ese mínimo, pero en solvencia no está claro donde situar el mínimo, ni donde está el encaje legal, pues ni las Directivas ni la Jurisprudencia establecen los límites. La ley exige que se acredite la «disposición efectiva de los medios». El medio de acreditación puede ser «personalísimo», pero no la solvencia que se integra.

5. Criterios a tener en cuenta para estimar los daños y perjuicios que solicitan los recurrentes.

El daño hay que probarlo, cuantificarlo etc. si no, no es posible. El Presidente del Tribunal de Aragón recuerda la Sentencia del TJUE 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96.

Admitir minutas de abogados, informes periciales, coste de la preparación de la oferta etc. implica abrir un «portillo» contrario al efecto de rapidez del recurso. En Cataluña se pide el retorno de la tasa. En la Comunidad de Madrid los daños y perjuicios a la Administración se están incluyendo en el importe de la multa; en el TACRC también.

6. Valor estimando en los contratos mixtos.

Se acuerda fijar como criterio para la determinación al valor estimado, el conjunto de prestaciones, ya que existe un solo contrato.

7. Necesidad replanteamiento incidencia Convenio Colectivo en los pliegos. Superación de la doctrina de la JCCAE.

En un primer momento hay que tener en cuenta los costes laborales para conocer de la adecuación del precio de licitación al precio de mercado. En un segundo momento, en la presentación de la oferta y su posible anormalidad. Y en un tercer momento, en la comparación de una oferta con las otras (Artículo 18.2 de la Directiva 2014/24).

Ello no supone que en algunos Pliegos se incluyan inadecuadamente condiciones de ejecución (por ejemplo regulación del derecho de huelga).

8. Retroacción vs. anulación. Reconvención.

Se analiza el problema retroacción vs anulación del procedimiento en el caso de estimación de recurso contra la exclusión de licitador en el sobre 2, cuando ya se han abierto los sobres de la oferta económica. La mayoría de Tribunales tienden a la retroacción, el TACRC está intentado reconducir los casos de nulidad, pero no hay una única solución.

El trámite de alegaciones no es adecuado para articular pretensiones no contempladas en el texto del recurso, como si se tratara de reconvención. Y ello, ni aún en el supuesto de que se encuentren íntimamente ligadas a su objeto, pues de hacerlo supondría la admisión de un nuevo recurso, interpuesto esta vez por el adjudicatario, sin observar el plazo que para su interposición establece el artículo 44 del TRLCSP.