PAUTAS DE ACTUACIÓN ADOPTADAS EN LA REUNIÓN DE COORDINACIÓN DE TRIBUNALES DE RECURSOS CONTRACTUALES. SEVILLA, 7 NOVIEMBRE 2013.

 Asistentes: del
- Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. El presidente: Juan José Pardo García-Valdecasas

- Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. La presidenta: Elena Hernáez Salguero:

- Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. El Vocal : Juan Martínez Martínez.

- Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco. Los asesores jurídicos : Javier Serrano Chamizo y Begoña Arroitajauregi Jaio

- Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. El presidente: José María Gimeno Feliú

- Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía. La Presidenta María José Santiago Fernández y la Secretaria del Tribunal Lourdes Ruiz-Cabello Jiménez

- Juan Antonio Gallo Sallent: del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña. El presidente: Juan Antonio Gallo Sallent

- Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, el Secretario José Ignacio Sobrini Lacruz y las letradas María García Fonseca, Paz Pisonero Pisonero y Beatriz Martín Lorenzo

- Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra. El presidente: Javier Martínez Eslava y el Vocal Javier Vázquez Matilla

 Cuestiones planteadas en el orden del día de la reunión:

• 1. Recalificación de contratos ya formalizados y tramitación del recurso especial. Alcance de la estimación del recurso. Anulación del procedimiento de adjudicación y del contrato formalizado. Supuestos de deslinde entre la cuestión de nulidad y el recurso especial en los casos de contrato formalizados.

Se analizó el Acuerdo 55/2013, de 1 de octubre de 2013, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el que el Tribunal califica, como contrato de servicios sujeto al recurso especial en materia de contratación, un contrato tramitado por el órgano de contratación como contrato de gestión de servicios públicos no susceptible del citado recurso.

En el citado Acuerdo, una vez recalificado el contrato como de servicios, se estimó el recurso y se anuló la adjudicación. Asimismo, se anuló el contrato formalizado de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del TRLCSP.

La posibilidad de recalificación de los contratos a efectos de determinar la competencia del Tribunal es criterio compartido por todos los asistentes. No obstante, la Presidenta del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid plantea que la recalificación del contrato a los solos efectos de fijar la competencia del Tribunal puede plantear serios problemas al órgano de contratación, toda vez que el régimen jurídico del contrato conforme a los pliegos puede no coincidir con el régimen jurídico a aplicar según la calificación contractual efectuada por el Tribunal e incluso en determinados casos podría generar situaciones en que se produjera un efecto no deseado por el recurrente contrario al fundamento de sus pretensiones, que podría hacer que tuviera interés en desistir del procedimiento.

Se plantean dos soluciones posibles:

- Efectuar la recalificación a los solos efectos de determinar la competencia, sin alteración del régimen jurídico del contrato fijado en los pliegos. Este argumento se basa en que la fijación de la competencia del Tribunal es una cuestión de orden público que debe apreciarse de oficio. Ello permite que el Tribunal, a los solos efectos de determinar su competencia, pueda calificar contratos cuya naturaleza jurídica se ha determinado indebidamente por el órgano de contratación. No obstante, el régimen jurídico del contrato previsto en los pliegos es una cuestión ajena al Tribunal y no puede ser alterado por éste, posición defendida por el órgano de recursos contractuales de Euskadi.

- Efectuar la recalificación del contrato a efectos de determinar la competencia del Tribunal y en el supuesto de que el régimen jurídico del contrato recalificado resulte incompatible con el régimen previsto en los pliegos aprobados, dar un plazo de audiencia al recurrente y al órgano de contratación para que se pronuncien sobre la anulación de los pliegos y de la licitación, posición intermedia que sostiene como posible el Presidente del Tribunal de Aragón .

Se debaten ambas alternativas y se adopta finalmente como pauta de actuación coordinada la última solución expuesta, es decir, si como consecuencia de la recalificación del contrato y a falta de impugnación expresa por el recurrente, el Tribunal apreciara causa de invalidez o nulidad del pliego por establecer un régimen jurídico contractual incompatible con el del contrato recalificado, antes de anular la licitación, debe concederse un plazo de alegaciones al órgano de contratación y al recurrente para que se pronuncien sobre la anulación de los pliegos y del procedimiento. No obstante, habrá que estar a cada caso concreto con el fin de no alterar el principio de congruencia, ni lesionar los derechos de los interesados en supuestos en que pudiera concurrir causa que conlleve un interés en el recurrente de desistir del procedimiento.

Por otro lado, con carácter general, se admite el recurso especial en materia de contratación cuando, pese a haberse formalizado el contrato, concurren dos circunstancias:
- Que el recurso resulte procedente conforme al artículo 40 del TRLCSP y
- Que el motivo en que el recurso se ampare no sea subsumible en ninguno de los supuestos tasados de la cuestión de nulidad previstos en el artículo 37 del TRLCSP.

• 2. Extensión del recurso especial a los actos previos a la aprobación de los pliegos y que pueden ser determinantes de la nulidad de todo el procedimiento de adjudicación.

El recurso especial es procedente contra actos producidos en el seno del procedimiento de adjudicación, que comienza con la convocatoria de la licitación y finaliza con la adjudicación del contrato. En consecuencia, los actos previos al procedimiento de adjudicación no son susceptibles de recurso especial salvo que tengan conexión con alguna cláusula de los pliegos, al ser estos impugnables conforme a lo estipulado en el artículo 40.1 a) del TRLCSP.

• 3. Ámbito del recurso especial: conocimiento de cualquier infracción del ordenamiento jurídico o solo de infracciones del ordenamiento jurídico contractual.

En el recurso especial se puede invocar y el Tribunal puede analizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico – se trate o no de vulneración de normas contractuales- siempre que tal infracción afecte a cualquiera de los actos susceptibles del recurso conforme al artículo 40.2 del TRLCSP.

• 4. Aplicación de las medias aritméticas para la valoración del precio como criterio de adjudicación.

El asunto se ha llevado al orden del día de la reunión porque, según el presidente del Tribunal de Aragón, un reciente informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en concreto el informe 42/2012, podría dar carta de naturaleza a la ponderación del criterio del precio desde la media del mercado.

Todos los asistentes, partiendo de la jurisprudencia comunitaria, recientemente refrendada en la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 16 de septiembre de 2013, Asunto T-402/06, consideran que el precio debe ponderarse de modo que la oferta más baja obtenga siempre la mejor puntuación y si lo que pretende la técnica del “precio medio” es eludir las ofertas anormales o desproporcionadas, la ley ya arbitra soluciones para impedir la adjudicación a proposiciones que tengan dicho carácter. La sentencia del Tribunal General no sólo desautoriza la atribución de más puntos a la oferta que más se acerca a la media o a la media corregida, sino también las fórmulas que dejan de puntuar las rebajas del importe de licitación a partir de un determinado porcentaje (ver los apartados 92 y siguientes de la sentencia), es decir, el llamado “saciamiento”.
No discute ni se intenta llegar a un acuerdo sobre cuál sea la fórmula más correcta para la valoración de las ofertas económicas; cuestión que sólo podrá ser abordada por estos Tribunales en caso de que se impugne ese aspecto concreto de los Pliegos.

Por parte del Presidente del Tribunal de Aragón se facilita el informe de la Junta Consultiva del Estado 42/12, de 13 de mayo a todos los asistentes, así como el documento elaborado por el mismo al respecto.

• 5. Medidas provisionales. Suspensión automática del procedimiento. Levantamiento:

- Momento en que el órgano de contratación puede solicitarlo: en el plazo de dos días desde el conocimiento del recurso o en cualquier momento del procedimiento.
- Traslado a recurrente de la solicitud de levantamiento.

Todos los asistentes están de acuerdo en que el órgano de contratación puede solicitar el levantamiento de la suspensión automática del procedimiento en cualquier momento del procedimiento de recurso mientras no haya recaído resolución expresa. No obstante, si la solicitud se formula cuando ya se ha tramitado el procedimiento de recurso y éste se halla en plazo de resolución, el Tribunal puede no pronunciarse expresamente sobre la solicitud formulada, habida cuenta que la resolución del recurso produce el levantamiento de la suspensión automática (artículo 47.4 del TRLCSP).

Asimismo, todos los asistentes se muestran de acuerdo en que, antes de dictar resolución manteniendo o levantando la suspensión automática del procedimiento, debe darse traslado al recurrente de la petición de levantamiento formulada por el órgano de contratación.

• 6. Resoluciones de inadmisión por incompetencia del Tribunal. Levantamiento o no de la suspensión automática del procedimiento.

El artículo 47.4 del TRLCSP señala que la resolución del recurso debe acordar el levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación. No obstante, dicho levantamiento es predicable de las resoluciones que entran a analizar el fondo del recurso, estimándolo o desestimándolo, pero no de aquéllas que declaran su inadmisión por incompetencia del Tribunal para resolver, puesto que en estos casos corresponderá el levantamiento de la suspensión al Tribunal competente (en caso de incompetencia territorial) o al órgano de contratación, en los casos en que así proceda.

• 7. Lugar de presentación del recurso especial. Presentación en la sede de otro Tribunal dentro del mismo territorio.

Esta cuestión atañe al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y al Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid al tener ambos su sede en Madrid. También puede afectar al Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía con sede en Sevilla ya que el Ayuntamiento de Sevilla ha creado su propio Tribunal.

En este punto, se llega a la conclusión de que, al tratarse de órganos administrativos con la misma función aunque distinto ámbito subjetivo de actuación, no debería inadmitirse el recurso si el mismo se presenta en plazo en el registro del Tribunal que no es competente para su resolución.

• 8. Plazo de interposición del recurso especial. Sentencia 3295/2013 del Tribunal Supremo sobre la presentación del recurso por correo.

La sentencia citada, aplicando lo dispuesto en el artículo 37.6 de la LCSP, considera que no hay extemporaneidad en el recurso especial si el mismo se presenta en plazo en la oficina de correos.

En este punto, los asistentes consideran que puede seguir aplicándose el criterio general adoptado por los propios Tribunales de recursos contractuales, en el sentido de que ha de estarse a la fecha de presentación del recurso en el registro del órgano de contratación o en el registro del órgano encargado de resolverlo para determinar si aquel se ha interpuesto en plazo.

Los asistentes consideran que la norma aplicable al supuesto analizado por la sentencia fue la LCSP antes de su modificación por la Ley 34/2010, de 5 de agosto. En cambio, tras la reforma operada por esta última norma, se incorpora ya el término “necesariamente” a la presentación del recurso en cualquiera de los dos registros anteriores, lo que hace más patente la exigencia de su interposición en plazo atendiendo exclusivamente a la fecha de entrada del recurso en cualquiera de aquellos dos registros.

• 9. Impugnación de resoluciones de los Tribunales de Recursos Contractuales ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Emplazamientos y remisión del expediente al órgano judicial.

El artículo 21.3 de la LJCA señala que los órganos encargados de resolver el recurso especial no tendrán la consideración de parte demandada en el procedimiento contencioso-administrativo. Ello plantea la cuestión de quién debe efectuar los emplazamientos y remitir el expediente administrativo al órgano judicial.

Aún cuando el órgano encargado de resolver el recurso especial no tiene la consideración de demandado en el procedimiento judicial y no tendría que efectuar los emplazamientos, por razones prácticas y de eficacia algunos tribunales vienen emplazando en cumplimiento del requerimiento del órgano judicial. Sobre este punto, cada Tribunal decide mantener la dinámica de funcionamiento que ya tiene asentada al respecto.