El tema del asunto origina muchos “dolores” y “quebrantos” de cabeza, no sólo a los Órganos de Contratación sino también a abogados expertos en Contratación Pública.
En primer lugar y antes de realizar un breve estudio se debe definir qué se entiende por Subsanación en el ámbito contractual.
La subsanación consiste en la corrección de documentación acreditativa cuando ésta, ha sido incompleta.
En múltiples ocasiones sucede que, tras la apertura de propuestas de los licitadores se solicita subsanación por no remitir documentación correcta, usar documentación no especificada en el PCAP o por no remitir toda la documentación.
Como experiencia en un Órgano de Contratación, al detectar el “error” se solicita subsanación de la documentación mediante comunicación a través de la PLACSP.
El artículo 141 de la LCSP establece:
1.- Los Órganos de Contratación incluirán en el pliego, junto con la exigencia de declaración responsable, el modelo al que deberá ajustarse la misma.
El modelo que recoja el Pliego seguirá el formulario de Documento Europeo Único de Contratación aprobado en el seno de la Unión Europea, sin perjuicio de lo establecido en la letra C) del apartado 4 del artículo 159.
2.- En los casos en que se establezca la intervención de Mesa de Contratación, esta calificará la declaración responsable y la documentación a la que se refiere el artículo anterior. Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija.
Una vez transcurrido el plazo, se revisa la documentación surgiendo varias posibilidades:
1.- Documentación presentada en tiempo y plazo siendo correcta y admitiendo al licitador.
2.- Documentación presentada en tiempo y plazo incurriendo en un error; lo cual y en aplicación del art.- 141.2 de la LCSP habría que solicitar subsanación.
3.- Documentación no presentada en tiempo y plazo establecido, lo cual conllevaría la exclusión directa.
La Mesa de Contratación u Órgano de Asistencia deberá solicitar, en caso de error y de conformidad con el artículo 141.2 de la LCSP subsanación, dicho artículo declara que “cuando esta (Mesa de contratación) aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija”.
Ahora bien, ¿Qué Órgano de Asistencia no ha recibido subsanación de documentación y ha declarado que no es la corrección que solicitó?; ¿el requerimiento de corrección está lo suficientemente detallado y claro para evitar dudas al licitador?.
Se debe decir que, muchos errores en la subsanación pueden suponer la exclusión de la propuesta, esto ocurre especialmente a aquellos empresarios que no disponen de preparación suficiente en el manejo de la licitación electrónica.
Con la experiencia en contratación me hago la siguiente pregunta cuando detecto subsanación incorrecta:
- ¿Subsanación de subsanación o aclaración de subsanación?
Evidentemente puede haber disparidad de opiniones al respecto y, buscando doctrina y jurisprudencia he podido realizar el siguiente análisis.
La Resolución 74/2012 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales declaró “este Tribunal considera que no cabe otorgar un segundo trámite de subsanación para corregir los defectos que pueda presentar la documentación entregada en el plazo establecido para subsanar. Cualquier otra interpretación nos llevaría a permitir sin límite las subsanaciones, con los problemas que ello llevaría aparejado”.
Dicha doctrina también se dispone en las siguientes resoluciones:
1,- Resolución 747/2016: “sin que sea admisible, so pena de conculcar el principio de igualdad de trato entre los licitadores, una eventual subsanación de la subsanación”.
2.- Resolución 19/2018: “el otorgamiento de los dos plazos de subsanación de tres días cada uno, tras el otorgamiento de los primeros diez días../.. constituye una flagrante vulneración del principio de igualdad, al haberse otorgado al licitador un mayor plazo para la acreditación de su solvencia que a los demás licitadores”.
3.- Resolución 319/2018 del TACP de Madrid.
Solicitar subsanación de documentación y que dicha en dicha subsanación no se corrija el defecto, conllevaría la exclusión definitiva. No cabría posibilidad de subsanación de la exclusión pues, ya se solicitó corrección y no se subsanó.
Solicitar subsanación de subsanación y según las Resoluciones del TACRC 74/2012 y 747/2016, supondría un sin fin de subsanaciones y socavar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (art.- 1 LCSP) y el art.- 132 LCSP, estableciendo que “los Órganos de Contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad”.
Supondría, como establece la Resolución 19/2018 del TACRC otorgar un mayor plazo al licitador en perjuicio del resto, con la posibilidad de un recurso de un tercer licitador por otorgar un plazo mayor, en conexión con los principios ya mencionados.
Como conclusión, no cabría una segunda subsanación; criterio que, en mi opinión, se debe seguir y se está amparado por la jurisprudencia.
Aclaración de subsanación
Resolución 52/2019 de TARC de Andalucía establece en la posible “deficiente presentación” de documentación presentada por los licitadores relativa a la aptitud de contratar.
El art.- 95 de la LCSP establece: “el Órgano de Contratación o el Órgano Auxiliar de este podrá recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos anteriores o requerirle para la presentación de otros complementarios”.
Al mencionar los artículos anteriores nos podemos referir a los relacionados con la solvencia, concreción de los requisitos y criterios de solvencia, acreditación del cumplimiento de las normas de garantía de calidad y acreditación del cumplimiento de las normas de gestión medioambiental. (arts.- 86 al 94 de la LCSP).
La Resolución 52/2019 del TARC de Andalucía se refirió a la Solvencia Técnica referido a la acreditación de la cualificación profesional de una persona.
En qué sentido se podría entender una y otra
En la deficiente presentación de documentación (Resolución 52/2019 del TARC de Andalucía) por parte de las licitadoras, como por ejemplo en el Requerimiento de Documentación al propuesto como adjudicatario o, en caso de contradicción en documentación administrativa en la apertura del sobre de propuestas, se podría aplicar la Resolución 52/2019. Siempre en aplicación del art.- 95 de la LCSP y sin vulnerar los principios de la LCSP.
La subsanación de subsanación estaría prohibida por vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores. Según lo ya mencionado “no cabe otorgar un segundo trámite de subsanación para corregir los defectos que pueda presentar la documentación entregada en el plazo establecido para subsanar. Cualquier otra interpretación nos llevaría a permitir sin límite las subsanaciones, con los problemas que ello llevaría aparejado”.
La solicitud de subsanación y aclaración surge por el principal problema de falta de lectura y entendimiento de los Pliegos, así como errores en la presentación de documentación y documentación declarada como deficiente.
Teniendo en cuenta las Resoluciones de los Tribunales, podría conllevar a “error” alguna actuación de los Órganos de Contratación, pues tanto la Aclaración de subsanación como la subsanación de subsanación es interpretable y no exento de polémica.
