En términos coloquiales entendemos el poliamor como esa relación amorosa que de manera simultánea experimentan tres o más personas, con consentimiento y conocimiento de todos los interesados.
 
La Directiva de contratos dedica un capítulo a las “técnicas o instrumentos para la contratación electrónica agregada”, en el que se pone de manifiesto que el legislador europeo no es el abanderado olímpico de la monogamia en la contratación pública, al permitir que los poderes adjudicadores articulen relaciones jurídicas en las que no hay exclusividad en la adjudicación de los contratos. Si bien la directiva no impone el poliamor o las relaciones abiertas a los poderes adjudicadores, sin duda es una de las posibilidades que expresamente admite su menú del día. 

Una de las técnicas más o menos conservadoras de poliamor en la contratación pública son los acuerdos marco. El artículo 33 de la Directiva permite a uno o varios poderes adjudicadores, sobre la base de unos términos claramente fijados en el propio acuerdo marco, adjudicar diversos contratos (a los que llama basados), con una o varias empresas.

Resulta curioso que la Directiva no limite la duración de los contratos monógamos o tradicionales, y sí constriña la duración máxima de ese espíritu libre que es el acuerdo marco, que no puede por regla general superar los 4 años. Si bien, ya sabemos, una cosa es la duración del acuerdo marco y otra la de los contratos basados….

Los poderes adjudicadores licitan para seleccionar qué empresa o empresas se integran en el acuerdo marco. La adjudicación les permite formar parte del círculo íntimo del poder adjudicador en cuestión, pero no les garantiza la adjudicación de contratos. Para ello, es imprescindible ser parte de un contrato basado. La Ley 9/2017 (art.22.4) distingue dos situaciones en la adjudicación de contratos basados:

a) Adjudicación sin una nueva licitación, que puede ocurrir:

• Cuando el acuerdo marco se haya concluido con solo una empresa y fijando todos los términos. 
• Cuando existan varios adjudicatarios si se han fijado todos los términos y se ha establecido claramente un sistema de adjudicación de los contratos basados.

b) Adjudicación con una nueva licitación, que presupone que el acuerdo marco se ha concluido con varias empresas, y puede tener lugar tanto si el AM ha establecido todos los términos como si no.

Cunde entre nosotros la sospecha, en este segundo supuesto, en el que el AM no ata todos los cabos, de que nuestro legislador ha confundido el concepto de poliamor, que impregna la figura del Acuerdo Marco en la Directiva, con la infidelidad. A continuación trataremos de descifrar el malentendido:

El artículo 221.6 de la LCSP prevé que en estos casos la adjudicación del contrato basado exige invitar a la licitación a todas las empresas parte del acuerdo marco que estén en condiciones de realizar el objeto del contrato basado (mención que coincide sustancialmente con el contenido del artículo 33.5.a de la Directiva). Ahora bien, a renglón seguido se destapa la infidelidad normativa, cuando se dice que si los contratos a adjudicar (se entiende que se refiere a los basados) no están sujetos a regulación armonizada, el órgano de contratación puede decidir, justificándolo debidamente en el expediente, no invitar a la licitación a la totalidad de las empresas, siempre que, como mínimo, solicite oferta a tres (previsión que, por otro lado, no deja de ser un tributo al desaparecido procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía).

Se consuma así, de una forma un tanto otoñal, la infidelidad del legislador español al europeo, ya que la Directiva se aplica a los acuerdos marco cuando el conjunto de los contratos basados en los mismos alcanza los umbrales de la armonización. El legislador español, por el contrario, ha previsto la posibilidad de que si el contrato basado no es un contrato SARA, pueda invitarse a la nueva licitación solo a tres empresas del acuerdo marco, cuando la Directiva no admite tal opción.
 
Esa previsión de la LCSP traiciona el contenido de la Directiva, y entendemos que únicamente cabe hacer una interpretación conforme al Derecho europeo, en este sentido: la limitación a tres empresas en la licitación del contrato basado solo puede ser posible si el valor estimado del conjunto del acuerdo marco no alcanza los umbrales que implican la sujeción del acuerdo marco a la Directiva.

No es descartable que cuando se detecte la traición se recurra los tópicos (“no es lo que parece”). De hecho, cabría esgrimir que el artículo 5.10 de la Directiva permite excluir la aplicación de los procedimientos de adjudicación de la Directiva para el caso de contratación por lotes, siempre que se cumplan dos requisitos cumulativos:

• Que el valor estimado del lote sea inferior a 80.000 euros en servicios y suministros o a un millón de euros en el caso de obras.
• Que el valor acumulado de los lotes adjudicados de este modo no superen el 20% del valor acumulado de la totalidad de lotes en que se hubiera dividido el contrato.

Lo cierto es que no parece que tal previsión pueda aplicarse analógicamente (donde dice lotes diga contratos basados), y desde luego no concuerda con la regulación española. En primer lugar, porque opera exclusivamente respecto a contratos divididos en lotes, no habiendo una previsión ni siquiera equiparable para los acuerdos marco. Y en segundo lugar, porque en los contratos divididos en lotes impera un carácter puramente estático (un contrato que se divide en lotes predeterminados), mientras que en los acuerdos marco no existe esa foto fija, por lo que difícilmente podría calcularse el mencionado límite del 20% al que se refiere el artículo.

A nadie se le escapa que un contrato basado podría dividirse en lotes, en cuyo caso sí sería de aplicación tal previsión respecto de alguno de los lotes del mismo, y entraríamos de lleno en un círculo vicioso del que nosotros, humildemente, ni queremos entrar ni sabríamos salir.

Por idénticos motivos, tampoco apreciamos un alarde de compromiso en el caso de nuestros queridos vecinos navarros, que en el artículo 83.4 de la Ley foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos, disponen que “En los contratos cuyo valor estimado sea inferior a 75.000 euros, adjudicados al amparo de un acuerdo marco, los únicos trámites exigibles serán la previa reserva de crédito si fuera necesario conforme a la legislación presupuestaria aplicable, y la presentación de la correspondiente factura, salvo en los contratos de valor estimado inferior a 3.000 euros, en los que únicamente se exigirá la presentación de la factura”.

Los malentendidos pueden extenderse en materia de recursos. Efectivamente, en toda relación poliamorosa late un fondo de celos, que en materia contractual dan lugar a recursos especiales. El artículo 44.1.b) de nuestra LCSP, en plena sintonía con la acusada brillantez de la norma, acoge una de las redacciones más perezosas de la misma, al establecer que cabe interponer recurso especial en Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición (siempre que su valor estimado supere los umbrales del recurso), así como en los contratos basados en cualquiera de aquellos. 

Con esa composición de parvulario, la duda residía en determinar si cabía recurso especial frente a cualquier contrato basado en un AM (lo contrario no se extrae del tenor literal), o si se requería que el valor estimado del contrato basado rebasara el límite de 100.000 euros (en servicios y suministros). Esta duda vino a aclararse (de aquellas maneras) merced a las resoluciones 58/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía y 650/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. 

En concreto el Tribunal Central, tal y como glosaba María Asunción Santamaría Mora en su artículo “La aplicación del recurso especial a los contratos derivados de un acuerdo marco o de un sistema dinámico de adquisición está vinculada al valor estimado del contrato derivado”, indicaba que:

«En contra de lo que parece entender la empresa recurrente, no cabe admitir que, por el hecho de ser el Acuerdo Marco susceptible, por su valor estimado, de recurso especial en materia de contratación, lo hayan de ser también todos los contratos basados que se celebren en ejecución del mismo, aunque su valor estimado no alcance los límites establecidos para los contratos SARA por el TRLCSP, -debiendo estarse en el presente supuesto a los importes establecidos en el artículo 44.1 de la LCSP- pues dicha conclusión, además de carecer por completo de base o fundamento legal, resulta inadmisible porque reconocería un régimen de recurso más favorable a los contratos basados (cuya recurribilidad se admitiría, con independencia de su valor estimado, por el solo hecho de ser recurrible el Acuerdo Marco que les sirve de fundamento), frente al resto de contratos de obras, suministros o servicios que se liciten al margen de la técnica del Acuerdo Marco (que no son susceptibles de recurso especial si no alcanzan el referido importe)».

La postura doctrinal parece razonable, más no está exenta de debate. De entrada estamos en su barco, bastante cerca de los botes salvavidas. Hemos de recordar que los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva de Recursos son los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva de Contratos, lo que incluye los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición que sean SARA. En suma, de la Directiva de recursos se podría deducir con riesgo tolerable que cabe recurso frente a cualquier contrato basado en un AM siempre que el AM alcance los umbrales para ser un contrato SARA. 

El legislador nacional, infatigable en la construcción de alternativas al mefistofélico contrato menor, también previó que la interposición de un recurso especial frente a la adjudicación de un contrato basado no implicara la suspensión de la tramitación del mismo (a diferencia de lo que ocurre en los contratos “monógamos”, que se suspenden al más mínimo conato de cana al aire).

Ahora bien, el artículo 1.5 de la Directiva prevé la obligación de los Estados miembros de velar por que la interposición de dicho recurso conlleve la suspensión inmediata de la posibilidad de celebrar el contrato. 

Creemos firmemente que nuevamente nuestra ley ahonda en su distanciamiento con la directiva europea –con cierta premeditación, considerando que los contratos basados se perfeccionan con la adjudicación- en la medida en que no existe norma que permita exceptuar el efecto suspensivo de la presentación de un recurso frente a un contrato basado en un AM. En este punto el legislador vuelve tarde a casa y desprende olor a un perfume que no es el de las Directivas de contratación Pública. No nos consta que el legislador europeo o el TJUE hayan consentido este tipo de prácticas, aunque no sería de extrañar que, dada la regulación del AM hayan tenido un enfoque abierto respecto de este punto ciego de la relación.
 
En una tentativa de recapitular, y en calidad de abogados del diablo, más conocido en estos pagos como contrato menor, consideramos que si cualquier contrato basado fuese susceptible de recurso especial, con independencia de su valor estimado, y si la interposición del recurso conllevara la suspensión automática de la posibilidad, cuando menos, de ejecutar el contrato, se certificaría la defunción, que no la muerte en vida, por ya descontada, de la teorías adanistas que elevan a los AM y sistemas dinámicos de adquisición como alternativas reales al contrato menor. 

En toda esta balanza de equívocos y contradicciones, finalmente entendemos que la posible infidelidad de nuestro legislador, en lo que respecta al recurso especial, bien puede vestirse como un mero desliz perdonable, un affaire portuario, justificado por la inadecuada solución a esta cuestión por parte de la normativa europea.

En cambio, la posibilidad de limitar las invitaciones a tres adjudicatarios del AM (“el poliamor está muy bien pero tres son multitud”) nos resulta contraria a la directiva de contratación, que no admite reservados en el selecto club de la licitación.